ZErb 05/2009, Entgeltliche Amtsbeendigungsvereinbarungen ... / 1. Die Pflicht des TV zur Amtsbeendigung – "offene" und "verdeckte" Absprachen

Fragen wirft, losgelöst vom Aspekt der Entgeltlichkeit, zunächst die Pflicht zur Amtsbeendigung auf. Deren Ausgestaltung variiert je nach Art der Vereinbarung: Zu unterscheiden sind deren "offene" oder "verdeckte".^[20] Während bei "offenen" Absprachen die Amtsbeendigung tatsächlich mit Außenwirkung eintreten soll (was sich nur durch eine Kündigung^[21] gem. § 2226 BGB erreichen lässt)^[22], gehört es zum Wesenskern "verdeckter" Vereinbarungen, dass die Testamentsvollstreckung im Außenverhältnis gerade fortbestehen soll, namentlich um der Gefahr der Amtsfortführung durch einen Ersatzvollstrecker^[23] zu begegnen.^[24] In diesem Fall wird die "Amtsbeendigung" materiell nur fingiert: Der TV verpflichtet sich im Innenverhältnis beispielsweise, den Erben Nachlassgegenstände zu überlassen ("einschließlich der Verfügungsbefugnis"^[25]), Grundbuchvermerke (§ 52 GBO) zu löschen oder (bzw. "und hilfsweise") Verfügungen der Erben zu genehmigen bzw. selbst außenwirksam nach Weisung der Erben vorzunehmen. Im Gegenzug werden die Erben typischerweise neben der Gewährung einer Abfindung den TV von jeder zukünftigen^[26] Haftung aus der Vereinbarung freistellen.^[27]

[20] Grundlegend Reimann, NJW 2005, 789, 790 f; vgl. ferner Scherer/Lorz, § 19, Rn 213.

[21] Zur Frage von Teilkündigungen OLG Hamm v. 17.1.1991, 15 W 428/90, NJW-RR 1991, 837; mwN Winkler, Rn 787 a, 790: Maßgeblich ist die Teilbarkeit des Amtes nach dem Erblasserwillen.

[22] Eine konstitutive Amtsbeendigungsvereinbarung zwischen Erben und TV ist nicht möglich, BGH v. 14.2.1962, V ZR 92/60, NJW 1962, 912, 913; Zimmermann, Rn 826, 839 a.

[23] Fallgruppen der Fortführung bei Zimmermann, Rn 819.

[24] Reimann, NJW 2005, 789, 790; Scherer/Lorz, § 19, Rn 214; dies verkennt Zimmermann, Rn 42 a, der meint, der Erblasser könne sich "vor solchen (...) Manipulationen" durch ein Ersuchen gem. § 2200 I BGB "schützen".

[25] Scherer/Lorz, § 19, Rn 214; Reimann, NJW 2005, 789, S. 791 – hier bleibt unklar, wie die Verfügungsbefugnis "überlassen" werden soll.

[26] § 276 III BGB ist zu berücksichtigen, vgl. Staudinger/Reimann, § 2219, Rn 16.

[27] Zur denkbaren Ausgestaltung "verdeckter" Absprachen eingehend, Reimann, NJW 2005, 789, 791.

a) Grundprobleme "verdeckter" Absprachen

Die in "offenen" Absprachen enthaltene Verpflichtung des Testamentsvollstreckers, sein Amt durch Kündigung niederzulegen, wird – nach einem Diktum des BGH – im Grundsatz als zulässig und wirksam erachtet, solange die dem Amt innewohnende Unabhängigkeit und die Verpflichtung zur ordnungsgemäßen Verwaltung nicht berührt wird.^[28]

Prinzipiell problematisch ist dagegen die mit "verdeckten" Vereinbarungen regelmäßig bezweckte materielle Aushöhlung der Testamentsvollstreckung bei gleichzeitiger Aufrechterhaltung des Scheins ihres Fortbestandes im Rechtsverkehr.^[29] Zu Recht wird angenommen, dass der TV sich hierdurch regelmäßig seiner Unabhängigkeit begibt: Er wird zum bloßen Werkzeug der Erben, wenn sich seine einzige Funktion im "Abnicken" von Verfügung und Verwaltung im Außenverhältnis erschöpft.^[30] Unter anderem eine solche (offenbar aber unentgeltliche!) Abrede hat der Grundsatzentscheidung des BGH zugrunde gelegen:

Zitat

"Ich, der unterzeichnete (Anm.: und danach ernannte) Testamentsvollstrecker bin mir mit den vier Miterben (...) einig, dass meine Ernennung zum Testamentsvollstrecker (Anm.: nach Wegfall des Amtsvorgängers) nur zu dem Zweck erfolgt, dem Nachlass nach außen hin eine legitimierte Vertretung (...) zu schaffen. "

Ich verpflichte mich deshalb, im Innenverhältnis

1. keine Handlungen vorzunehmen und keine Erklärungen abzugeben, zu der ich nicht vorher die Zustimmung alle Miterben habe. (...)“^[31]

Dies stellt eine "verdeckte" Beendigungsvereinbarung^[32] dar, verpflichtet sich der Testamentsvollstrecker doch, keine Handlung (d. h. keine Verfügungen oder andere Verwaltungsmaßnahmen) ohne Zustimmung vorzunehmen. Dies wurde vom BGH als "unwirksam"^[33] angesehen, freilich ohne den einschlägigen Tatbestand konkret zu bezeichnen. In Anbetracht der Argumentation, eine solche Absprache widerspreche einem Hauptwesenszug der Testamentsvollstreckung – namentlich der "freien Stellung" und "Unabhängigkeit" des TV – dürfte hier von einem unter § 242 BGB fallenden Institutsmissbrauch^[34] auszugehen sein.

Zur Lösung hat Lorz vorgeschlagen, dass bei "verdeckten" Abreden ein "Restbestand an Unabhängig des Amtes" bestehen bleiben müsse.^[35] Hier stellt sich die Frage, wie dieser "Restbestand" konkret aussehen soll – und ob er in Anbetracht des "Geschäftszwecks" überhaupt praktisch relevant werden kann: Ein (qualitativer) Entscheidungsvorbehalt des Testamentsvollstreckers wird sich jedenfalls mit der intendierten – materiellen – Amtsbeendigung kaum vereinbaren lassen. Und auch eine (quantitative) Begrenzung der Abrede – etwa auf nur einzelne, der Dauervollstreckung unterworfene Nachlassgegenstände – kann die "Unabhängigkeit" des Testamentsvollstreckers wohl nicht retten: Die Frage der Unabhängigkeit ist begrifflich eine Frage des "Ob", nicht des "Wieviel".

[28] Grundlegend BGH v. 2....