ZErb 05/2009, Entgeltliche Amtsbeendigungsvereinbarungen ... / 3. "Offene" Amtsbeendigungsvereinbarungen

Einer differenzierten Beurteilung bedürfen "offene" Absprachen. Anders als bei "verdeckten" bindet sich der TV mit seinem Kündigungsversprechen – selbst wenn es erst einige Zeit nach Vertragsschluss erfüllt werden soll – nicht hinsichtlich der Unabhängigkeit seiner (zeitlich verbleibenden) Amtsführung. Auch die Entgeltlichkeit ändert nichts daran, dass sich der TV lediglich verpflichtet "von einer ihm zustehenden rechtlichen Befugnis Gebrauch zu machen."^[53]

Von einem Institutsmissbrauch kann daher keine Rede sein. Lediglich in krassen – und in der Realität kaum zu erwartenden – Ausnahmefällen (etwa Erpressung der entgeltlichen Kündigungsabrede durch Androhung von schädigenden Verfügungen) wird man über die §§ 134, 138 I BGB oder § 123 BGB zur Nichtigkeit der – gesamten – Abrede gelangen können.

[53] BGH v. 2.10.1957, IV ZR 217/57, BGHZ 25, 275, 281; wN bei Winkler, Rn 790 in Fn 6 (hM).

a) Maßstab: Leistungsäquivalenz

Im Mittelpunkt der Beurteilung "offener" Amtsbeendigungsvereinbarungen steht vielmehr die Frage nach der Leistungsäquivalenz: Entspricht der Abfindungsbetrag dem Wert der Amtsbeendigung?

b) Ausgangswert: Amtsfortführung

Die Frage nach dem Wert der Amtsbeendigung führt dabei zwangsläufig zur Frage nach dem Wert der Amtsfortführung, der die einzig greifbare Größe für weitere Berechnungen darstellt. Die zur Vergütung entwickelten Berechnungsgrundsätze (insbesondere was die Vergütungsminderung bei Kündigung betrifft) können insofern analog herangezogen werden.^[54]

Hat der Erblasser keine Vergütung bestimmt, kommt der Rechtsanwender nicht umhin, die gem. § 2221 BGB geschuldete angemessene (Gesamt-)Vergütung für die Restlaufzeit der Testamentsvollstreckung wenigstens näherungsweise zu ermitteln;^[55] wurden – wie bei Dauervollstreckung üblich – pro rata temporis (idR: jährlich) bereits Vergütungszahlungen geleistet, kann dies als Grundlage dienen. Dabei sei freilich darauf hingewiesen, dass Bezugsgrößen (etwa Wert bzw. Ertrag der verwalteten Nachlassgegenstände) erheblichen Schwankungen unterliegen können.^[56] Unsicherheiten können auch hinsichtlich der anzusetzenden Restdauer der Testamentsvollstreckung bestehen, wenn diese nicht an einen vorab bestimmten oder bestimmbaren Zeitpunkt, sondern an ein unsicheres Ereignis (etwa Tod einer Person) anknüpft. In den meisten Fällen wird danach die angemessene Gesamtrestvergütung damit kaum punktgenau, sondern vielmehr nur als Betragsrahmen zu bestimmen sein.

[54] Zutreffend Reimann, NJW 2005, 789, 792.

[55] Übersicht hierzu bei Staudinger/Reimann, § 2221; Winkler, Rn 570 ff; Zimmermann, Rn 690 ff; zu Streitfragen insb. Lieb, Die Vergütung des Testamentsvollstreckers, 2004. Höchstsätze dürften gegenwärtig der "Neuen Rheinischen Tabelle", ZEV 2000, 181, zu entnehmen sein.

[56] Winkler, Rn 595, 599; MüKo/Zimmermann, § 2221, Rn 14; Soergel/Damrau, § 2221, Rn 19.

c) Berechnung des Werts der Amtsbeendigung

Ausgehend von der vom Erblasser vorgegebenen Vergütung bzw. vom ermittelten angemessenen Vergütungsrahmen ist sodann der "Wert der Amtsbeendigung" zu berechnen. Von übergeordneter Bedeutung ist hierbei die Unterscheidung zwischen Testamentsvollstreckung im persönlichen und funktionalen Sinn.^[57]

[57] Mayer in Mayer/Bonefeld/Wälzholz/Weidlich, Rn 262 ff; Scherer/Lorz, § 19, Rn 201 ff.

aa) ... bei nur persönlicher Amtsbeendigung

Endet nur das persönliche Amt des TV, während die Dauervollstreckung an sich mit einem bestimmten oder vom Nachlassgericht zu berufenden Ersatztestamentsvollstrecker fortdauert, ist die Ersatzvollstreckervergütung mangels anderslautender Erblasseranordnung vom Ausgangsbetrag abzuziehen, wird doch der Erblasser in der Regel davon ausgehen, dass die Vergütung – auch wenn mehrere Vollstrecker sukzessive ins Amt gelangen – nur einmal anfällt. In diesem Fall bleibt für eine Abfindungszahlung regelmäßig kein Raum: Denn das, was der TV bei Amtsfortführung noch erhielte, bleibt im Fall der Kündigung dem Nachfolger vorbehalten.

bb) ... bei auch funktionaler Amtsbeendigung

Endet mit der Kündigung des amtierenden TV auch die Vollstreckung im funktionalen Sinn – etwa weil es der Erblasser entsprechend bestimmt hat^[58] – erscheint es sachgemäß, den Ausgangsbetrag (Wert der Amtsfortführung) entsprechend dem Rechtsgedanken des § 628 BGB um den Wert derjenigen Arbeitskraft zu kürzen, die der TV im Hinblick auf das vorzeitige Ende der Dauertestamentsvollstreckung nunmehr anderweitig nutzen kann.^[59]

Der errechnete Betrag entspricht dem "entgangenen Gewinn"^[60], auf den der Testamentsvollstrecker durch Amtsniederlegung verzichtet. Dieser ist nach allgemeinen Grundsätzen über die fiktive Restdauer der Dauervollstreckung noch abzuzinsen.^[61]

[58] Formulierungsbeispiel bei Krauß/Weise/Wälzholz/Bachner, Beck’sche Online-Formulare, 6. Edition 2008, 5.2.2.1: "Die Testamentsvollstreckung entfällt jedoch, sowie der aktive Testamentsvollstrecker sein Amt mit der Bestimmung niederlegt, dass kein Nachfolger bestellt werden soll. Für diesen Fall entfällt die Testamentsvollstreckung und soll auch das Nachlassgericht keinen Ersatztestamentsvollstrecker benennen."

[59] Zimmermann, Rn 42 a; Winkler, Rn 608 mwN in Fn 4; Lieb, Rn 66; Soergel/Damrau, § 2221, Rn 6.

[60] Krit. zum Begri...