ZErb 05/2009, Entgeltliche Amtsbeendigungsvereinbarungen ... / a) Grundprobleme "verdeckter" Absprachen

Die in "offenen" Absprachen enthaltene Verpflichtung des Testamentsvollstreckers, sein Amt durch Kündigung niederzulegen, wird – nach einem Diktum des BGH – im Grundsatz als zulässig und wirksam erachtet, solange die dem Amt innewohnende Unabhängigkeit und die Verpflichtung zur ordnungsgemäßen Verwaltung nicht berührt wird.^[28]

Prinzipiell problematisch ist dagegen die mit "verdeckten" Vereinbarungen regelmäßig bezweckte materielle Aushöhlung der Testamentsvollstreckung bei gleichzeitiger Aufrechterhaltung des Scheins ihres Fortbestandes im Rechtsverkehr.^[29] Zu Recht wird angenommen, dass der TV sich hierdurch regelmäßig seiner Unabhängigkeit begibt: Er wird zum bloßen Werkzeug der Erben, wenn sich seine einzige Funktion im "Abnicken" von Verfügung und Verwaltung im Außenverhältnis erschöpft.^[30] Unter anderem eine solche (offenbar aber unentgeltliche!) Abrede hat der Grundsatzentscheidung des BGH zugrunde gelegen:

Zitat

"Ich, der unterzeichnete (Anm.: und danach ernannte) Testamentsvollstrecker bin mir mit den vier Miterben (...) einig, dass meine Ernennung zum Testamentsvollstrecker (Anm.: nach Wegfall des Amtsvorgängers) nur zu dem Zweck erfolgt, dem Nachlass nach außen hin eine legitimierte Vertretung (...) zu schaffen. "

Ich verpflichte mich deshalb, im Innenverhältnis

1. keine Handlungen vorzunehmen und keine Erklärungen abzugeben, zu der ich nicht vorher die Zustimmung alle Miterben habe. (...)“^[31]

Dies stellt eine "verdeckte" Beendigungsvereinbarung^[32] dar, verpflichtet sich der Testamentsvollstrecker doch, keine Handlung (d. h. keine Verfügungen oder andere Verwaltungsmaßnahmen) ohne Zustimmung vorzunehmen. Dies wurde vom BGH als "unwirksam"^[33] angesehen, freilich ohne den einschlägigen Tatbestand konkret zu bezeichnen. In Anbetracht der Argumentation, eine solche Absprache widerspreche einem Hauptwesenszug der Testamentsvollstreckung – namentlich der "freien Stellung" und "Unabhängigkeit" des TV – dürfte hier von einem unter § 242 BGB fallenden Institutsmissbrauch^[34] auszugehen sein.

Zur Lösung hat Lorz vorgeschlagen, dass bei "verdeckten" Abreden ein "Restbestand an Unabhängig des Amtes" bestehen bleiben müsse.^[35] Hier stellt sich die Frage, wie dieser "Restbestand" konkret aussehen soll – und ob er in Anbetracht des "Geschäftszwecks" überhaupt praktisch relevant werden kann: Ein (qualitativer) Entscheidungsvorbehalt des Testamentsvollstreckers wird sich jedenfalls mit der intendierten – materiellen – Amtsbeendigung kaum vereinbaren lassen. Und auch eine (quantitative) Begrenzung der Abrede – etwa auf nur einzelne, der Dauervollstreckung unterworfene Nachlassgegenstände – kann die "Unabhängigkeit" des Testamentsvollstreckers wohl nicht retten: Die Frage der Unabhängigkeit ist begrifflich eine Frage des "Ob", nicht des "Wieviel".

[28] Grundlegend BGH v. 2.10.1957, IV ZR 217/57, BGHZ 25, 275, 281 f; ferner v. 14.2.1962, V ZR 92/60, NJW 1962, 912, 913; jüngst OLG Hamm v. 11.12.2007, 15 W 242/07, ZEV 2008, 337, 339 (klagbarer Anspruch); Soergel/Damrau, § 2226, Rn 5; Zimmermann, Rn 790, 826, 839 a.

[29] Zur Haftungsproblematik Reimann, NJW 2005, 789, S. 791.

[30] Zutreffend Scherer/Lorz, § 19, Rn 214; hierzu auch Zimmermann, Rn 311.

[31] BGH v. 2.10.1957, IV ZR 217/57, BGHZ 25, 275, 276 f.

[32] Die im Fall unter Ziffer 2. geregelte Verpflichtung, "das Amt des Testamentsvollstreckers sofort niederzulegen, falls einer der Miterben es verlangt", ist dagegen als Verpflichtung zur "offenen" Amtsbeendigung zu verstehen, da hier mit "Niederlegung" nur Kündigung iSd § 2226 BGB gemeint sein kann.

[33] BGH v. 2.10.1957, IV ZR 217/57, BGHZ 25, 275, 280.

[34] Reimann, NJW 2005, 789, 791, 793 sieht in der "Enttäuschung des institutionalisierten rollengebundenen Vertrauens, das in die Testamentsvollstreckung gesetzt wird", lediglich den Grund für eine etwaige Haftung gem. §§ 280 I und 311 BGB. Eine Unwirksamkeit sei dagegen "nur in krassen Ausnahmefällen" über § 138 I BGB gegeben. Vgl. zum Institutsmissbrauch mwN MüKo/Roth, 5. Aufl. 2007, § 242, Rn 185 sowie Palandt/Heinrichs, 67. Aufl. 2008, § 242, Rn 40.

[35] Scherer/Lorz, § 19, Rn 214;