ZErb 05/2009, Entgeltliche Amtsbeendigungsvereinbarungen ... / b) Alternative zu "verdeckten" Absprachen – die vollständige Freigabe

Vor diesem Hintergrund wird gerade für den Bereich "verdeckter" Beendigungsabsprachen auch das "Ausweichen" auf das im Gesetz unvollständig geregelte Institut der Freigabe, § 2217 BGB, diskutiert.^[36] Der (vermeintliche) Vorteil der Freigabe liegt darin, dass sie einerseits – anders als die Kündigung – nicht gegenüber dem Nachlassgericht erklärt werden muss, sich insofern wie eine "verdeckte" Absprache auch im Innenverhältnis abspielt. Andererseits zeitigt sie aber – häufig zunächst unerkannte – Außenwirkung: Bezogen auf den freigegebenen Gegenstand endet die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis, § 2217 I 2 BGB.^[37]

§ 2217 BGB regelt explizit nur den Fall, wann der TV zur Freigabe verpflichtet ist. Ob und unter welchen Voraussetzungen er der Dauervollstreckung unterliegende Nachlassgegenstände aufgrund einvernehmlicher Absprache mit den Erben herausgeben darf, ist umstritten. Die herrschende Auffassung sieht unter Berufung auf den BGH^[38] kein Hindernis für derartige Freigabeabsprachen.^[39] Nach der überzeugenden Gegenmeinung korrespondiert das Freigaberecht des TV inhaltlich mit der in § 2217 BGB geregelten Pflicht: Eine Freigabe kommt danach nur hinsichtlich derjenigen Nachlassgegenstände in Betracht, derer der Vollstrecker "zur Erfüllung seiner Obliegenheiten offenbar nicht mehr bedarf." Derartiges ist aber bei der Dauervollstreckung – die das Ziel verfolgt, die der Dauervollstreckung unterliegenden Teile des Nachlasses in von den Erben unabhängiger Stellung^[40] zu erhalten – konsequenterweise ausgeschlossen: "Sinn der Dauervollstreckung ist es gerade, dass sie fortbesteht."^[41] Damit ist jede Freigabe von der Dauervollstreckung unterliegenden Gegenständen pflichtwidrig^[42] – dies allein macht sie aber noch nicht dinglich unwirksam.^[43]

Wird nun durch Freigabe aller zu verwaltenden Nachlassgegenstände die Dauervollstreckung faktisch beendet, ist allerdings von einem Institutsmissbrauch mit der Folge der dinglichen Unwirksamkeit auszugehen.^[44] Wenn § 2217 BGB die Freigabe auch nur unvollständig regelt, systematisch hat sie der Gesetzgeber gerade nicht bei den Beendigungstatbeständen (§§ 2210, 2225 – 2227 BGB) angesiedelt. Sie ist vielmehr nur eine gegenständlich begrenzte, klarstellende Ergänzung zur Pflicht des TV, die Erblasseranordnungen zu beachten, § 2216 II 1 BGB. Bedarf es nämlich zur Erfüllung der Erblasseranordnungen eines Gegenstandes offenbar nicht mehr, liegt also "offenbar" keine zu beachtende Anordnung des Erblassers in Bezug auf den betroffenen Nachlassgegenstand vor, stellt § 2217 BGB lediglich klar, dass der TV diesen an die Erben auf Verlangen herauszugeben hat.

Der TV mag daher aus freien Stücken jederzeit sein – persönliches – Amt durch Kündigung niederlegen können, was mangels expliziter oder auslegbarer Anordnung der Vollstreckungsfortsetzung mit einem Ersatz-TV als bloßer Rechtsreflex auch zur Beendigung der Testamentsvollstreckung an sich führen mag. Ihm darüber hinaus durch weidliche Freigabe die Möglichkeit zu eröffnen, selbst bei angeordneter Vollstreckungsfortsetzung das faktische Ende einer Dauervollstreckung herbeizuführen, konterkariert das Wesen der Freigabe als einer nur gegenständlich begrenzten (1) Vollstreckungsbeendigung wegen offenbarer (2) Anordnungslosigkeit (3) bei gleichzeitigem Fortbestehen der Testamentsvollstreckung (4) im Übrigen. Eine derartige Freigabe ist ungeachtet eines hierfür etwa vereinbarten "Freistellungsentgelts" unwirksam.

[36] Reimann, NJW 2005, 789, 791. Zimmermann, Rn 42 a meint, der Erblasser könne sich hier durch ein Verbot der Freigabe schützen. Dies mag die Pflichtwidrigkeit des TV bei Zuwiderhandlung begründen. Vorbehaltlich anderer Nichtigkeitsgründe ist eine gleichwohl einvernehmlich erfolgte Freigabe dinglich wirksam, hM seit BGH v. 18.6.1971, V ZB 4/71, BGHZ 56, 275, 284; Palandt/Edenhofer, 67. Aufl. 2008, § 2217, Rn 6.

[37] MüKo/Zimmermann, § 2217, Rn 8; Muscheler, ZEV 1996, 401, 403; Mayer in Mayer/Bonefeld/Wälzholz/Weidlich, Rn 287.

[38] BGH v. 18.6.1971, V ZB 4/71, BGHZ 56, 275, 284 sowie v. 24.9.1971, V ZB 6/71, BGHZ 57, 84, 87.

[39] Vgl. Zimmermann, Rn 449; Winkler, Rn 552.

[40] Dies ist ein "Hauptwesenszug" der Testamentsvollstreckung, BGH v. 2.10.1957, IV ZR 217/57, BGHZ 25, 275, 280; RG v. 23.6.1931, VII 237/30, RGZ 133, 128, 134. In BGH v. 1.6.1967, II ZR 150/66, BGHZ 48, 214, 219 bezeichnet das Gericht den unter Testamentsvollstreckung stehenden Nachlass als "Sondervermögen".

[41] Zimmermann, Rn 440. Vgl. auch BGH v. 18.6.1971, V ZB 4/71, BGHZ 56, 275, 284; Mayer in Mayer/Bonefeld/Wälzholz/Weidlich, Rn 287.

[42] So zu Recht Staudinger/Reimann, § 2217, Rn 3 f; Soergel/ Damrau, § 2217, Rn 4; Muscheler, ZEV 1996, 401, 405.

[43] Staudinger/Reimann, § 2217, Rn 4, 20; Winkler, Rn 501; aA Muscheler, ZEV 1996, 401, 405 bzgl. Vermächtnisgegenständen unter Hinweis auf § 2205 S. 3 BGB.

[44] So wohl auch Reimann, NJW 2005, 789, 792.