ZErb 05/2020, Entscheidungshoheit und Ermessen(-einschrä ... / 2. Die Beschlüsse als Präjudizien? Ein erster kurzer Blick auf die Beschlüsse und die bisherige Rechtsprechung von BGH und RG

In den Urteilen vom 4.11.1987 und 14.5.1986 hat der BGH die grundsätzliche Thesaurierungsbefugnis des Testamentsvollstreckers festgeschrieben. Wir müssen uns also zunächst fragen, ob und wie die Formulierungen der beiden Beschlüsse mit dem (angeblichen) Anspruch des Erben auf Erlösauskehr z.B. für den eigenen Unterhalt zu diesen Urteilen passen – und dabei stets auch die Grundsatzentscheidung des BGH vom 2.10.1957 im Blick haben. Dies ist von zentraler Bedeutung, weil nur so über die Reichweite der beiden Beschlüsse Klarheit gewonnen werden kann: ob und inwieweit sie die künftige Rechtsprechung zu präjudizieren von Rechts wegen in der Lage sind.

Im Fall des OLG Frankfurt war die Frage der Rechtmäßigkeit der Thesaurierung Streitgegenstand. Das Gericht konnte den Fall anhand der Darlegungs- und Beweislast entscheiden und den Anspruch des Erben deshalb ablehnen (Rn 31). Die materiell-rechtliche Grundlage hierzu leitete das OLG ausführlich her (Rn 27-30) und bezieht sich bei seinen vorangehenden Ausführungen zum materiellen Recht zu Recht auf die Grundsätze der BGH-Urteile vom 14.5.1986 und 4.11.1987 (Rn 27). Das Gericht kommt dann am Ende dieser Ausführungen – und mit ihm nahezu das gesamte Schrifttum unter Berufung auf das RG – zu dem Ergebnis:

Zitat

"Ein Testamentsvollstrecker ist demnach außerhalb des Anwendungsbereiches des § 2338 Abs. 1 Satz 2 BGB grundsätzlich befugt, Erträge zu thesaurieren. Allerdings sind Nutzungen dann herauszugeben, soweit dies zur Bestreitung des angemessenen Unterhalts des oder der Erben sowie zur Begleichung fälliger Steuerschulden (Erbschaftssteuer) erforderlich ist. Wenn die Einkünfte des Nachlasses dazu ausreichen, hat der Testamentsvollstrecker dem oder den Erben auch die zur Erfüllung gesetzlicher Unterhaltspflichten notwendigen Mittel zu gewähren"

(Rn 30). Das OLG macht also die Einschränkung: "wenn die Einkünfte des Nachlasses dazu ausreichen" nur dann, wenn der Erbe selbst Unterhaltspflichten ausgesetzt ist. Sonst scheint es so zu sein, als habe der Erbe bei eigener Bedürftigkeit und Steuerlast einen Anspruch im klassischen Sinne.

Dieser "Anspruch" müsste sich somit aus den beiden grundlegenden BGH-Urteilen vom 14.5.1986 und 4.11.1987 und evtl. bereits aus den üblicherweise zitierten Urteilen des RG ergeben – zumindest aber muss dieser "Anspruch" mit den BGH-Urteilen vereinbar sein. Denn dass das Gericht von grundlegenden Aussagen des BGH abweichen wollte, ist nicht einmal in Ansätzen erkennbar.

Dies gilt auch für den Beschluss des BGH. Darin ging es um die Sittenwidrigkeit eines klassischen Behindertentestaments ohne Anordnungen nach § 2216 Abs. 2 S. 1 BGB. Der BGH lehnte dies ab, wobei die für uns wichtige Rechtsfrage zu den Ausnahmen Unterhalt und nachlassbedingte Steuern des Erben zwar als solche benannt wurde. Aber am Ende stützte sich die conclusio und Entscheidung der Rechtsfrage der Sittenwidrigkeit auf das systematische Verständnis zwischen den hier fehlenden Anordnungen nach § 2216 Abs. 2 S. 1 BGB und dem einschlägigen § 2216 Abs. 1 BGB, um die Sittenwidrigkeit zu Recht abzulehnen. Die hohe Hürde der Sittenwidrigkeit sei hier deshalb nicht erreicht, weil eine der beiden akzeptierten Fallgruppen, der Erbenunterhalt für den behinderten Menschen, vorliegen könnte und im Streitfall nicht ausgeschlossen sei, dass der Testamentsvollstrecker Erlöse nach § 2216 Abs. 1 BGB auskehren müsse.

Wir werden daher nach dem Wortsinn der Beschlüsse von BGH und OLG Frankfurt und nach ihrer Vereinbarkeit mit der ständigen BGH-Rechtsprechung fahnden müssen, um zu klären, ob die Beschlüsse als Präjudiz taugen für den (angeblichen) Anspruch auf Erlösauskehr. Nur dann können wir unsere Rechts- und Kernfrage beantworten.

Die Frage des Präjudizes beider Beschlüsse ist auch in einem zweiten Punkt zu klären. Die Entscheidungen verweisen über das zitierte Schrifttum, vor allem über Staudinger/Reimann, auf zwei Urteile des Reichsgerichts der Jahre 1918 und 1922 – und ausschließlich mit diesen beiden Urteilen wird – soweit ersichtlich – der Anspruch des Erben auf Erlösauskehr in den beiden Sonderfällen bislang begründet. Ob diese beiden Urteile des RG aber derart mit der Rechtsprechung des BGH seit BGHZ 25, 275 vereinbar sind, dass aus ihnen der behauptete Anspruch auf Erlösauskehr rechtlich sauber begründet werden kann, bleibt im Schrifttum, das sich auf diese Urteile bezieht, offen. Diese Prüfung liegt nahe, weil man sich auch sonst einig ist, dass der BGH in eindeutiger Abkehr von der Rechtsauffassung des RG die Arbeit des Testamentsvollstreckers an objektiven Maßstäben misst und das subjektive Element die Eigeninitiative und Pflicht betrifft, für den Nachlass nicht nur den sichersten Weg wählen zu dürfen.^[3] Die unsere Frage betreffenden Urteile des RG der Jahre 1918 und 1922 wurden aber bislang (soweit ersichtlich) nicht darauf hin geprüft, ob und inwieweit sie der Rechtsprechung des BGH seit BGHZ 25, 275 entsprechen.^[4] Und an den Grundsätzen von BGHZ 25, 275 hielt der BGH in seinen Urteilen zur ...