ZErb 05/2021, Der rechtzeitige Insolvenzantrag des Nachl ... / II. Literatur und Rechtsprechung – ein kurzer Überblick

Dass die Nachlasspflegschaft bei insolventen Nachlässen "ein Minenfeld^[7]" ist, ist in dieser Grundsätzlichkeit grundsätzlich eher nicht ganz zutreffend. Zweifelsohne und auch nach hiesiger Auffassung, sollte der Nachlasspfleger jedoch bei Anzeichen einer Unzulänglichkeit oder gar Insolvenz des von ihm gepflegten Nachlasses möglichst rasch jedenfalls die insolvenzrechtlichen Wertungen und auch Möglichkeiten näher in Erwägung ziehen; wie die beiden Beispiele zuvor bereits gegenüberstellend veranschaulichen. Kurz gefasst drohen ihm sonst im Wesentlichen nämlich folgende – wie eingangs dargestellte – nicht nur theoretischen Risiken:

[7] So Roth, RPfleger 2019, 495.

1. Schadensersatz/Haftung gem. § 826 BGB

Befriedigt der Nachlasspfleger aus unzureichenden Mitteln noch Nachlassgläubiger, ist in der (insolvenzrechtlichen) Praxis nahezu unstreitig, dass der Nachlasspfleger zu Schadensersatz nach § 826 BGB verpflichtet sein kann.^[8] Dies ist nach § 1979 BGB begründbar. Dass die Verpflichtung zur Beachtung des § 1979 BGB nur gegenüber den Erben besteht, diese aber keinen Schaden erleiden, rechtfertigt in Folge die Anwendung der Grundsätze der Drittschadensliquidation.^[9] Die BGH- Entscheidung zu § 1980 BGB^[10] steht dem nicht zwingend entgegen. Diese betrifft nämlich lediglich die Verpflichtung zur Insolvenzantragstellung und die bei verspäteter Antragstellung eintretende Haftung nach § 1980 BGB. Auch nach hiesiger Auffassung droht dem Nachlasspfleger das Schadensersatzrisiko bei der (vereinzelten) Befriedigung von Nachlassgläubigern zurecht. Der Nachlasspfleger ist nämlich unstreitig bereits nach erbrechtlichen Grundsätzen gehalten, bei unklarer Vermögenslage den Nachlass zunächst und bis auf weiteres zu sichern, und über die Dreimonatseinrede des § 2014 BGB pp. sowie ein Aufgebot nach § 2061 BGB zu agieren– und erst nach Abschluss dessen Nachlassverbindlichkeiten zu befriedigen,^[11] wenn überhaupt und sofern zur Vermeidung von Nachteilen bis dahin für den Nachlass erforderlich. Gerade bei "insuffizienten" Nachlässen muss es sich bei beruflicher Pflegschaftsführung anlassbezogen also aufdrängen, dass die Befriedigung einzelner Gläubiger die Gesamtbefriedigungsquote für die übrigen Gläubiger aus dem Nachlass entsprechend reduziert. Was die Wertungen der Insolvenzordnung in Krise, insbesondere aber bei Zahlungsunfähigkeit und Überschuldung auch für den Nachlass pönalisieren bzw. über Rechtsinstitute wie die Insolvenzanfechtung rückgängig zu machen versuchen (§§ 320 i.V.m. 17 ff. InsO; 129 ff. InsO). Hierfür spricht letztlich auch das Verfassungspostulat der Einheit der Rechtsordnung.

Die ledigliche Entnahme der festgesetzten Nachlasspflegervergütung an sich begründet nach h.M. indes keinen Haftungsanspruch gegen den Nachlasspfleger aus § 826 BGB.^[12] Dem ist im Grundsätzlichen zuzustimmen; anders ggf. für den Fall der Begründung weitere Kosten für den Nachlass. Falls der Nachlasspfleger umfassend tätig bleibt, statt in absehbarer Kenntnis der Insuffizienz Insolvenzantrag zu stellen, kann hierin im Einzelfall auch eine Verkürzung des Nachlasses/deren Perpetuierung zu sehen sein.^[13] Auch für den Fall, dass der Nachlasspfleger für die Insolvenzantragstellung unzulässigerweise^[14] eine Vergütung nach RVG geltend gemacht hat, wäre dem späteren Insolvenzverwalter ein Rückgriff auf den Nachlasspfleger grds. und zurecht möglich; genauso denkbar bei der Zugrundelegung nicht gerechtfertigter Stundensätze der Höhe nach.

[8] Statt vieler: Roth, RPflger 2019, 495, 496 f. m.w.N.; Bork/Hölzle/Böhm, Handbuch Insolvenzrecht, Kap. 18, Rn 43 m.w.N.

[9] So zutreffend auch Roth/Pfeuffer-Roth, Praxishandbuch Nachlassinsolvenzverfahren, S. 371 ff.

[10] BGH v. 8.12.2004 – IV ZR 199/03, NJW 2005, 756.

[11] So insgesamt vom Tenor zutreffend Roth, RPfleger 2019, 495, 497; zurecht kritisch zu teilweisen, auch nach der Praxiserfahrung des Autors i.E. unzutreffenden Behauptungen/gar "Spitzen" bei Roth, RPfleger 2019, 495, 497; Bestelmeyer, Die Entwicklung des Erbrechts seit 2018, Rechtspfleger 2019, 679, 689.

[12] So auch LG Göttingen v. 22.2.2019 – 1 S 30/17, NLPrax 03/2019, 162, LS 2 164; Fridgen, Anmerkung zu LG Göttingen v. 22.2.2019 – 1 S 30/17, NZI 2019, 763.

[13] Zu Vorstehendem ausführlich Bork/Hölzle/Böhm, Handbuch Insolvenzrecht, Kap. 18, Rn 45 m.w.N.; bereits Moderegger, Insbüro 2014, 306, 309.

[14] Vgl. nur OLG Schleswig v. 27.5.2013 – 3 Wx 11/13.

2. Anfechtbarkeit der Nachlasspflegervergütung nach §§ 129 ff. InsO

Mitunter wird auch vertreten, dass der Nachlasspfleger bei unterlassener Insolvenzantragstellung seines Vergütungsanspruches verlustig wird; oder er erhaltene Vergütung an den Insolvenzverwalter im Wege der Insolvenzanfechtung bis zu vier Jahre lang zu erstatten habe (§§ 129 ff., 133 Abs. 2, 143 InsO).^[15] Dem ist jedenfalls im Grundsätzlichen schon skeptisch entgegen zu treten, als es sich bei der Anfechtung nach §§ 129 ff., modifiziert durch § 322 InsO, nach zutreffender Auffassung nur um Sachverhalte handeln kann, bei denen einfache Nachlassgläubiger i.S.v. § 38 InsO befriedigt wurden.^[16] Die Nachlasspflegervergütung ist jedoch unstreitig ...