Die den Regeln einer ordentlich geführten Nachlasspflegschaft entsprechende Befriedigung von Nachlassgläubigern, gleich ob quotal, vergleichsweise oder in voller Höhe gegen Ende der Nachlasspflegschaft kann unstreitig Aufgabe des Nachlasspflegers sein. Gibt es doch dahingehend legitimierende Bestallungsurkunden mit entsprechendem Wirkungskreis oder/und dahingehende (schriftliche) Korrespondenz mit dem Nachlassgericht, wie die einzelne -Pflegschaft je nach Entwicklung fortzuführen oder zu beenden ist. Optimalerweise sollte im Bedarfsfalle eine Erweiterung des Aufgabenkreises per Beschluss angeregt werden. Die quotal-/vergleichsweise Befriedigung ist zudem im Wege der Gesamtschau insbesondere bei Nachlässen angezeigt, die nicht einmal über hinreichend Aktiva verfügen, um einen Insolvenzantrag abstellend auf § 26 InsO erfolgreich zu stellen. Dies sind überschlägig mindestens zwischen 1.500/2.500 EUR, sonst würde der Insolvenzantrag des Nachlasspflegers bereits mangels Masse abgewiesen. In dem Fall hätte der Nachlasspfleger also durch den Insolvenzantrag Gerichtskosten verursacht; weshalb dann ein Insolvenzantrag des Nachlasspflegers schon erst recht nicht Pflicht, sondern gar untunlich wäre. Die Nachlasspflegschaft wäre vielmehr wie folgt zu führen:
"… Liegt eine Masseunzulänglichkeit vor, ist die Nachlasspflegschaft umgehend zu beenden, um eine weitere Überschuldung des Nachlasses zu vermeiden. Bei der Verteilung der restlichen Aktivmasse hat sich der Nachlasspfleger an §§ 209, 324 InsO zu orientieren, d.h. gleichrangig Masseverbindlichkeiten anteilig zu befriedigen …"[18]
Vereinzelt mag es Nachlasspflegschaften geben, in denen der Nachlass-Insolvenzverwalter dann auch über die Anwendbarkeit der §§ 129 ff. InsO; eher 812 Abs. 1; 826 BG nachzudenken hat. Erfolgreich nach aktueller, überwiegender Meinung in Literatur und Rechtsprechung letztlich aber auch nur dann. Das erste Beispiel oben war ein solcher Fall.
Eine gesetzlich/gerichtlich normierte Verpflichtung des Nachlasspflegers zur Insolvenzantragstellung an sich gibt es nicht! Der Nachlasspfleger sollte im Falle von insuffizienten Nachlässen jedoch und optimalerweise in den ersten Wochen und Monaten seines Amtes und jedenfalls vor der Befriedigung von Gläubigern, um seine Obliegenheit zur Insolvenzantragstellung wissen, schon allein zur Haftungsvermeidung. Wozu er nach § 317 Abs. 1 InsO a.E. nämlich unstreitig berechtigt ist.[19]
Auf Grundlage durchweg einstimmiger Rechtsprechung[20] gebietet § 1961 BGB gar die Beauftragungen eines Nachlasspflegers bei Nachlasspflegschaften, die lediglich "… die Vertretung der unbekannten Erben bei der gerichtlichen Geltendmachung von Forderungen, die gegen den Nachlass gerichtet sind und Vertretung der unbekannten Erben bei Beendigung und Abwicklung des Mietverhältnisses …" zum Gegenstand haben – selbst oder gerade bei evident unzulänglichem Nachlass. Aber Obacht: "… Es kann ein Nachlasspfleger bestellt werden, der gemäß § 1980 BGB für die unbekannten Erben einen Antrag auf Eröffnung eines Nachlassinsolvenzverfahrens stellen oder die Dürftigkeitseinrede nach §§ 1990, 1991 BGB erheben kann. …"[21] Hier schließt sich für den Nachlasspfleger auch dann aber der dahingehende Kreis – nach hiesiger Auffassung als Obliegenheit zur Insolvenzantragstellung nach den bisher aufgezeigten Parametern!
Der Anfechtbarkeit von Masseverbindlichkeiten i.S.v. § 324 InsO ist im Ergebnis – von Einzelheiten abzusehen – eine Absage zu erteilen. Schon rein insolvenzrechtliche betrachtet: In den um § 324 erweiterten §§ 53 – 55 InsO ist der gesetzgeberische Wille dokumentiert, Erbfallschulden, gleich ob vorinsolvenzlich begründet oder nicht, den Rang von Masseverbindlichkeiten einzuräumen. Aber noch viel mehr soll das Nachlassinsolvenzverfahren soweit als möglich auf den Zeitpunkt des Erbfalls zurückbezogen werden, um eine ungerechtfertigte Bereicherung der Insolvenzmasse zu vermeiden.[22] Darüber hinaus: Zurecht führt exemplarisch die Entscheidung des Hanseatischen OLG v. 14.10.2019 – 2 W 72/19[23] gerade für den Nachlasspfleger und die Frage der Rangfolge von Zahlungsansprüchen die Wertungen der §§ 209, 304 InsO als Orientierung für das Verhalten des Nachlasspflegers an. Eine Anfechtbarkeit, wie sie z.B. Roth[24] annimmt, konterkariert nicht nur die gesetzgeberischen Entscheidungen in den Vorschriften des Nachlassinsolvenzverfahrens, die Vergütung des Nachlasspflegers gerade als Masseverbindlichkeiten zu privilegieren. Würde man deren Anfechtbarkeit zulassen, würde gar die Motivation zur/Insolvenzantragstellung durch den Nachlasspfleger vereitelt. Er würde nämlich letztlich und entgegen der o.g. Beispiele und Intention dieses Beitrages, eben zur rechtzeitigen Insolvenzantragstellung zu motivieren, eine solche i.E. vollends negieren.
Im Abgleich der beiden Beispiele oben wird letztlich bestätigt: Sofern der Nachlasspfleger sich nicht – optimalerweise regelmäßig – einen Überblick über die "Solvenz" des betreuten Nachlasses verschafft, sollte er sich tunli...
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