Die Darstellung der weiteren Möglichkeiten einer Aufhebung wechselbezüglicher Verfügungen nach dem ersten Erbfall kann wesentlich kürzer ausfallen. Es handelt sich hierbei um Regelungen, die in gleicher Weise für den durch Erbvertrag gebundenen Erblasser gelten. Dies lässt deutlich sein, dass für den überlebenden Ehegatten, der seine wechselbezüglichen Verfügungen ändern will, eine gleiche Rechtslage entsteht, wie sie sich bei einem Erbvertrag ergibt.
Zunächst zu der durch § 2271 Abs. 2 S. 2 BGB vorgesehenen Aufhebung einer Verfügung, wenn sich der durch sie Bedachte schwerer Verfehlungen schuldig macht. Das Gesetz verweist auf Vorschriften, die für den Erbvertrag gelten. Dies ist § 2294 BGB, dem zu entnehmen ist, um welche Verfehlungen es sich dabei handeln muss. Danach muss eine Verfehlung begangen werden, die den Erblasser zur Entziehung des Pflichtteils berechtigt oder, falls der Bedachte nicht zu den Pflichtteilsberechtigten gehört, zu der Entziehung berechtigen würde, wenn der Bedachte ein Abkömmling des Erblassers wäre. Die Gründe, die den Erblasser zur Entziehung des Pflichtteils eines Abkömmlings berechtigen, werden abschließend in § 2333 BGB genannt. Die Aufhebung einer wechselbezüglichen Verfügung bewirkt grundsätzlich nicht die Unwirksamkeit der wechselbezüglichen Verfügung des verstorbenen Ehegatten. Denn es ist im Regelfall anzunehmen, dass eine solche Änderung durch eine stillschweigende Ermächtigung des verstorbenen Ehegatten gedeckt ist. Für die Aufhebung gilt § 2336 BGB: Danach ist die Aufhebung durch letztwillige Verfügung vorzunehmen, in der der Grund der Aufhebung genannt sein muss. Zur Zeit der Aufhebung muss der dafür maßgebende Grund bestehen.
In gleicher Weise wie bei einem Erbvertrag können auch beim gemeinschaftlichen Testament gemäß § 2271 Abs. 3 iVm § 2289 Abs. 2 die in § 2338 BGB genannten Anordnungen getroffen werden. Sie dienen dazu, einen Abkömmling zu schützen, der sich in einem solchen Maße der Verschwendung ergeben oder sich in einem solchen Maß überschuldet hat, dass sein späterer erbrechtlicher Erwerb erheblich gefährdet ist. Man spricht bekanntlich von einer Beschränkung in guter Absicht. Auch in diesem Fall ist die beschränkende Anordnung durch letztwillige Verfügung zu treffen (§ 2289 Abs. 2).
Die Anfechtung einer wechselbezüglichen Verfügung kommt nur nach dem ersten Erbfall in Betracht. Zuvor ist der Weg des Widerrufs zu gehen. Ich behandele hier nur die Anfechtung durch den überlebenden Ehegatten. Nach dem ersten Erbfall können wechselbezügliche Verfügungen in gleicher Weise angefochten werden, wie dies für vertragsmäßige Verfügungen in einem Erbvertrag gilt. Zwar ist dies nicht ausdrücklich im Gesetz vorgesehen, jedoch rechtfertigt sich eine entsprechende Anwendung der für den Erbvertrag geltenden Anfechtungsregeln aufgrund der gleichen Interessenlage. Angefochten werden kann sowohl die eigene Verfügung als auch die Verfügung des verstorbenen Ehegatten. Im zweiten Fall ist jedoch zu berücksichtigen, dass sich die Anfechtungsgründe nur aus § 2078 BGB ergeben können. Denn das Anfechtungsrecht nach § 2079 steht in entsprechender Anwendung der Vorschrift des § 2080 Abs. 3 BGB nur dem übergangenen Pflichtteilsberechtigten zu. Nach der gesetzlichen Regelung ist es für die Anfechtung bedeutsam, ob der Überlebende bei Kenntnis der Sachlage seine Verfügung nicht getroffen hätte. Hierzu besteht ein Meinungsstreit darüber, ob allein die subjektive Einstellung des Anfechtenden oder auch die des verstorbenen Ehegatten zu beachten ist. Da die Wechselbezüglichkeit nichts daran ändert, dass die Verfügungen rechtlich eigenständig sind, ist allein auf den Willen des überlebenden Ehegatten abzustellen. Die Interessen des anderen Ehegatten werden durch die Vorschrift des § 2270 Abs. 1 BGB hinreichend geschützt. Durch die Anfechtung wird die angefochtene Verfügung insgesamt oder in ihren vom Anfechtungsgrund beeinflussten Teilen nichtig. Werden von der Anfechtung nur Teile erfasst, dann muss geprüft werden, ob der Erblasser die übrige Verfügung auch ohne den nichtigen Teil getroffen haben würde. Ist dies zu bejahen, dann bleibt dieser Teil in entsprechender Anwendung des § 2085 BGB wirksam.
Welche Wirkung die Anfechtung auf die im Verhältnis der Wechselbezüglichkeit stehenden Verfügungen des anderen Ehegatten hat, richtet sich nach § 2270 Abs. 1 BGB. Danach werden diese Verfügungen unwirksam, sodass rückwirkend auf den ersten Erbfall die gesetzliche Erbfolge eintritt. Dies gilt nur dann nicht, wenn ein wegen der Wechselbezüglichkeit der Verfügungen unwirksames Testament aufgrund ihrer Nichtigkeit Wirksamkeit erlangt. Führt die Anfechtung nur zur Nichtigkeit von Teilen der Verfügung des Anfechtenden, dann muss die Frage, ob die Verfügungen des anderen Ehegatten im gemeinschaftlichen Testament wechselbezüglich sind und deshalb nach § 2270 Abs. 1 BGB infolge der Anfechtung unwirksam werden, auf den nichtigen Teil beschränkt werden. Lässt sich feststellen, dass der vers...