In Anwendung des Abstraktionsprinzips muss auch im Vollmachtsrecht zwischen der Vertretungsmacht im Außenverhältnis und dem Innenverhältnis unterschieden werden. Bei einer transmortalen Vollmacht besteht zwischen Erblasser und Bevollmächtigten meist ein Auftrags- oder Dienstvertragsverhältnis. Bei einer postmortalen Vollmacht entsteht dieses Rechtsverhältnis idR mit dem Tod des Erblassers. Ein entsprechendes Angebot auf Abschluss des Auftrags ergeht mit dem Zugang der Bevollmächtigung und wird vom Bevollmächtigten mit Ausnutzung der Vollmacht angenommen. Eine isolierte Vollmacht, der kein Kausalverhältnis zugrunde liegt, oder eine Vollmacht, die auf einem bloßen Gefälligkeitsverhältnis beruht, wird regelmäßig nicht gewollt sein. Alternativ kommt ein Geschäftsbesorgungsvertrag bei gegen Bezahlung durchgeführten Rechtsgeschäften oder die Geschäftsführung ohne Auftrag nach § 667 BGB in Betracht.
Postmortale Vollmachten werden häufig dazu eingesetzt, um unentgeltliche Zuwendungen am Nachlass vorbei zu bewirken. Geht es insoweit um eine auf den Tod befristete Schenkung unter Lebenden, dann wird der Mangel der dafür nach § 518 Abs. 1 BGB erforderlichen notariellen Form nach § 518 Abs. 2 BGB durch den Vollzug der Schenkung geheilt. In diesem Fall droht dem Erben, dem der vorherige Widerruf der Vollmacht nicht gelingt, nicht nur eine Verringerung der Erbschaft, sondern mitunter auch die persönliche und nicht beschränkbare Haftung für die aufgrund der jeweiligen Schenkungen anfallenden Kosten und Steuern. Dies wird in vielen Fällen auf einen Wettlauf zwischen dem Bevollmächtigten und dem Erben hinauslaufen, wird dieser doch die Heilung des formnichtigen Schenkungsversprechens zu verhindern suchen.
Mit dem Tod rückt der Erbe in das Rechtsverhältnis mit dem Bevollmächtigen ein. Er ist nun der Auftraggeber und primär ihm ist der Beauftragte verpflichtet. Im Normalfall müsste sich der Auftragnehmer daher an seinen Interessen orientieren. Gleichwohl stammt die Vollmacht aus der Hand des verstorbenen Erblassers. Die hM geht daher davon aus, dass die Vorstellungen der Erben nur maßgeblich sind, wenn sich nicht im Wege der Auslegung des Auftragsverhältnisses ergibt, das die Vorstellungen des Erblassers auch über seinen Tod hinaus gelten sollen. Bei postmortalen Vollmachten soll dies regelmäßig anzunehmen sein. Der Vollmachtnehmer ist auch nicht dazu verpflichtet, den Erben über die Durchführung geplanter Rechtsgeschäfte zu informieren, und muss diesem auch nicht die Möglichkeit einräumen, neue Weisungen zu erteilen oder die Vollmacht zu widerrufen.
Die Gegenmeinung will die Vertretungsmacht auf die Eingehung zur ordnungsmäßigen Verwaltung des Nachlasses erforderlichen Verbindlichkeiten beschränken und die erbrechtlichen Schutzvorschriften der §§ 2287, 2288, 2301, 2325, 2329 BGB post mortem analog anwenden. Eine solche Einschränkung einer schrankenlos erteilten Erblasservollmacht findet allerdings im Gesetz keine Grundlage. Weiterhin wird vertreten, dass der Erbe mit dem Erbfall Rechtsträger des Nachlassvermögens geworden sei und damit auch des dem Bevollmächtigten erteilten Auftrags. Damit seien grundsätzlich auch seine Interessen und sein Wille für den Bevollmächtigten maßgeblich. Der Bevollmächtigte soll daher dazu verpflichtet sein, den Bevollmächtigten zu informieren und dessen Einverständnis einzuholen, wenn er eine Schenkung vornimmt.
Für die erstere Position spricht vor allem, dass die große Rolle, die die Vollmacht in der Praxis spielt, dadurch überhaupt erst ermöglicht wird. Will der Erblasser einem Dritten eine unentgeltliche Zuwendung am Nachlass vorbei machen, dann sollen die Erben naturgemäß nichts davon wissen, damit die Zuwendung durch einen Widerruf ihrerseits nicht doch noch verhindert wird. Auch die Übergangsfunktion solcher Vollmachten wäre praktisch nicht mehr zu erfüllen, bestünde eine Rückfragepflicht des Bevollmächtigten bei den Erben bzw. vor deren endgültiger Ermittlung bei den Erbprätendenten. Auch aus Sicht der Banken ist diese Auffassung grundsätzlich vorzugswürdig. Sie können auf die Legitimation des Bevollmächtigten vertrauen und an diesen ohne die Gefahr späterer Regress- und Schadenersatzansprüche seitens der Erben leisten.
Von dem Bevollmächtigten mit Dritten abgeschlossene Rechtsgeschäfte können im Einzelfall nach den Grundsätzen über den Missbrauch der Vertretungsmacht wegen fehlender Vertretungsmacht unwirksam sein. Dies ist der Fall, wenn der Bevollmächtigte gegen die ihm im Innenverhältnis gegenüber dem Vollmachtgeber obliegenden Pflichten verstößt und dies für den Geschäftsgegner evident ist, da der Geschäftsgegner in diesem Fall nicht schutzwürdig ist. Eine solche Evidenz wird jedoch nur selten gegeben sein, da der Geschäftsgegner regelmäßig keine Kenntnis vom Erbfall haben wird. Grundsätzlich nichts anderes gilt, wenn der Geschäftsgegner vom Erbfall Kenntnis hat. Er muss nicht damit rechnen, dass die Interessen des Erben nicht mit denen des Erblasse...