Die Überlegung zum mutmaßlichen Erblasserwillen beginnt in der Regel damit, dass bei einemLeser, der mit den Nachlassverhältnissen (halbwegs) vertraut ist, die Vermutung auftaucht, der Erblasser habe womöglich seinen (rechtlich erheblichen Regelungs-)Willen nur unvollständig zu Papier gebracht. Erste Voraussetzung für eine dann a.E. rechtserhebliche Erklärung des Erblassers ist eine planwidrige Regelungslücke,[14] die dem Formzwang insoweit zu genügen hat, als sich die diesbezügliche Willensrichtung (Motivation, Zielsetzung) aus der Verfügung von Todes wegen zum Zeitpunkt ihrer Errichtung erschließen lassen muss.[15] Ein neuer Wille darf "nicht in das Testament hineingetragen werden, der darin nicht andeutungsweise ausgedrückt ist."[16] Diese wäre eine unzulässige Neuschöpfung einer letztwilligen Verfügung.[17]

Für den Testamentsvollstrecker ist diese Frage von hoher Bedeutung: gibt es eine Anordnung nach § 2216 Abs. 2 S. 1 BGB, so muss er sich vorbehaltlich des § 2216 Abs. 2 S. 2 BGB daranhalten. Gibt es keine, so gilt § 2216 Abs. 1 BGB, der dem Testamentsvollstrecker einen weiten wirtschaftlichen subjektiven Entscheidungsspielraum bei der Nachlassverwaltung gewährt und sichert.[18]

[14] Firsching/Graf/Krätzschel, NachlassR, 11. Aufl. 2019, § 9 Rn 20; MünchKomm/Leipold, BGB, § 2084 BGB Rn 86.
[15] MünchKomm/Leipold, BGB, § 2084 BGB Rn 102 zum maßgeblichen Zeitpunkt der Testamentserrichtung; a.a.O. Rn 97 f. zum Formzwang für die festzustellende Willensrichtung. Vgl. auch allg. Horn/Kroiß/Horn, Testamentsauslegung, § 7 Rn 89 ff.
[16] OLG München v. 11.6.2018 – 31 Wx 294/16 (Rn 41), ErbR 2018, 456.
[17] MünchKomm/Leipold, BGB, § 2084 BGB Rn 86, 99, 101.
[18] Einhellige Meinung, statt Vieler Palandt/Weidlich, BGB 2019, § 2216 BGB Rn 2.

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