a) "Nettoyage" – "Fliegender Zugewinn"
Aufgrund der ggf. rückwirkenden Rechtswahlmöglichkeit (s.o. unter 5.1.) kann z.B. auch statt des deutschen Güterrechts mit Regelgüterstand der Zugewinngemeinschaft ein ausländisches Recht mit einem der Zugewinngemeinschaft vergleichbaren Güterstand (Kernbausteine: keine Gesamtgutsbildung, Geldausgleich unterschiedlicher Wertzuwächse im während des Güterstandes erworbenen Vermögen der Eheleute) gewählt werden (s.o., unter III.2.).
Sofern nach dem gewählten Güterstatut für vom Gesamtgut ausgenommenes Vermögen ein vorzeitiger Ausgleich von Zugewinn ohne formelle Beendigung des Güterstandes zu einem bestimmten oder einem beliebigen Zeitpunkt zulässig ist, ist dieses Ergebnis dann auch für Zwecke des § 5 ErbStG zu akzeptieren. Zwar ist ein sog. "fliegender Zugewinnausgleich" für Zwecke des § 5 Abs. 2 ErbStG ausgeschlossen, aber allein wegen der zivilrechtlichen Einschränkung, dass eine notariell beurkundete Vereinbarung über den Wechsel zu einem anderen Güterstand, z.B. zur Gütertrennung, erforderlich ist. Das Ergebnis folgt somit daraus, dass das deutsche Recht in §§ 1373 ff. BGB keinen Zugewinnausgleich ohne Beendigung des Güterstandes kennt. Soweit ein ausländisches Güterstatut aus deutscher Sicht – über die EU-GüterrechtsVO – anwendbar ist und anders vorgeht, ist das deshalb auch für Zwecke des § 5 Abs. 2 ErbStG zu akzeptieren. Da dieses Ergebnis noch nicht durch die Rechtsprechung gesichert ist, mögen sich für solche Vereinbarungen äußerst vorsorglich Rücktritts- oder Rückforderungsrechte empfehlen, mit denen der Ausgleichsberechtigte ggf. die Steuerneutralisation bei Nichtanerkennung und die Nichtsteuerbarkeit der aufgrund der Rückforderung stattfindenden Herausgabe dann über § 29 Abs. 1 Nr.1 ErbStG erreichen kann.
b) Vertragliche Zuweisung des Zugewinns an einen Ehepartner
Kennt ein gewähltes ausländisches Güterrecht mit Regel- oder Wahlgüterstand der Zugewinngemeinschaft Regelungen, die den Zugewinn ggf. (so der Schweiz den Vorschlag) einem Ehepartner allein zuweisen, wird eine Anerkennung dieses Modells für Zwecke des § 5 Abs. 1 ErbStG von vornherein deshalb ausscheiden, weil nach § 5 Abs. 1 S. 2 ErbStG innerhalb des Güterstands der Zugewinngemeinschaft alle von den Bestimmungen der §§ 1373 ff. BGB abweichenden Bestimmungen nicht mit steuerlicher Wirkung anzuerkennen sind. Das muss vergleichbar für Vereinbarungen innerhalb eines vergleichbaren ausländischen Güterstandes gleichermaßen gelten.
Bei § 5 Abs. 2 ist eine solche Regelung nicht im Gesetz vorgesehen. Hier stellt sich die Frage, ob allein aus der Bezugnahme des § 5 Abs. 2 ErbStG auf die zivilrechtlich bestimmte Ausgleichsforderung nach § 1378 BGB ein Verbot der Anerkennung einer solchen Vereinbarung hergeleitet werden kann. In § 1378 Abs. 1 BGB wird dem "anderen Ehegatten" als Ausgleichsforderung die Hälfte des Überschusses des Zugewinns des einen Ehegatten als Ausgleichsforderung zugeordnet. Es spricht manches dafür, dass eine ausschließliche Zuweisung des Zugewinns an einen Ehepartner, wenn auch isoliert zivilrechtlich aus deutscher Sicht anzuerkennen, für Zwecke des § 5 Abs. 2 ErbStG an der Legalverweisung auf § 1378 BGB und den grundsätzlichen Wertungen in dieser Vorschrift scheitert.
Sollte eine solche Vereinbarung getroffen und abgewickelt werden, bestünde jedenfalls eine Anzeigepflicht "im Zweifel" nach § 30 ErbStG gegenüber der Finanzverwaltung. Auch hier mögen sich im Einzelfall vorsorgende Rückforderungsrechte mit Ziel der Erreichung des Anwendungsbereichs des § 29 Abs. 1 Nr. 1 ErbStG für den Fall der Nichtanerkennung empfehlen.
c) Engerer Begriff des Zugewinns im Ausland
Soweit im ausländischen Recht bestimmte Wertzuwächse aus dem Zugewinnausgleich – die Ausgleichsforderung jetzt umgekehrt verkleinernd – ausgenommen sind, mag sich die Wahl eines ausländischen Güterstandes dann empfehlen, wenn "ex-ante" die Proportionierung des Zugewinnausgleichs mit Blick auf die Leistungsfähigkeit und -willigkeit des Ausgleichsberechtigten (ohne Zwang, etwa durch Scheidung) allein für steuerliche Zwecke zu beurteilen ist.
Ein ähnliches Ergebnis wäre allerdings auch immer zu jedem späteren Zeitpunkt vor Abschluss des die Zugewinngemeinschaft beendenden weiteren Ehevertrages möglich: Denn eine freigebige Zuwendung liegt immer dann nicht vor, infolge Übernahme der Wertungen des § 517 BGB für den Grundtatbestand des § 7 Abs. 1 Nr. 1 ErbStG, wenn auf einen noch nicht entstandenen Anspruch verzichtet wird. Ein Vorteil durch Ersparnis z.B. von Notargebühren sonst zweier Eheverträge kann deshalb hier nur erzielt werden, wenn durch die vorangehende Rechtswahl – ohne vergleichbare Wirkung als voller Gebührentatbestand – in einem einzigen, anschließend den Güterstand beendenden Ehevertrag, als Vorstufe der Beendigung des Güterstandes noch ein ausländisches Recht gewählt werden soll. Die Verkleinerung kann insoweit, weil eben der Zugewinn nach der Rechtswahl ori...