Bei Wahl eines ausländischen Güterstatuts mit Regelgüterstand der Errungenschaftsgemeinschaft, also mit Gesamtgutsbildung, liegt der Hauptvorteil in der Vermeidung einer Einkommensteuerauslösung bei ihrer Aufhebung und der Teilung des Gesamtgutes aufgrund der Tauschfiktion des § 364 BGB (oben III.3.). Ist zivilrechtlich die Errungenschaftsgemeinschaft erreichbar, ob mit oder ohne Rückwirkung, kann bei ihrer späteren Auseinandersetzung durch Teilung des Gesamtgutes ohne Tauschvorgang, das ausschließlich an das Zivilrecht anknüpfende EStG dieses Ergebnis nur nachvollziehen.

Zu prüfen ist aber in erbschaftsteuerlicher Hinsicht, ob die Begründung einer Errungenschaftsgemeinschaft unter den Tatbestand des § 7 Abs. 1 Nr. 4 ErbStG fallen kann (oben III.4.). Nach dem Wortlaut ist der Tatbestand auf die "allgemeine Gütergemeinschaft" i.S.d. § 1415 BGB beschränkt, wohl auch aus dem Hintergrund heraus, dass die Errungenschaftsgemeinschaft für einen "Binnensachverhalt" in Deutschland seit der Reform des Güterrechts seit Einführung der Zugewinngemeinschaft als Regelgüterstand zum 1.7.1958 nicht mehr wählbar ist. Es stellt sich die Frage, ob, etwa über den eindeutigen Gesetzeswortlaut hinaus mit seiner Legalverweisung auf § 1415 BGB, nach der Gesetzesbegründung angestrebt war, hier generell jede Gesamtgutsbildung zu erfassen[49]. Im Schrifttum wird dazu, soweit erkennbar, nicht Stellung bezogen[50]. Die Gesetzesbegründung zu § 7 Abs. 1 Nr. 4 ErbStG i.d.F. ErbStG 1974 gibt für eine Analogie keinen – aber dafür wohl notwendigen – Anhalt[51]. Damit bleibt es dabei, dass der Wortlaut des § 7 Abs. 1 Nr. 4 ErbStG für das Steuerrecht, als Teil der "Eingriffsverwaltung" die Grenze der Auslegung bildet. Eine Errungenschaftsgemeinschaft nach ausländischem Recht ist nicht erfasst.

Äußerst vorsorglich mag sich bei Unsicherheit wieder die Vereinbarung eines Widerrufsrechts empfehlen, denn die Rechtsfolgen des § 29 Abs. 1 Nr. 1 ErbStG treten, auch über den Tatbestand der freigebigen Zuwendung nach § 7 Abs. 1 Nr. 1 ErbStG hinaus, bei aufgrund gesetzlichen Rückforderungsrechts rückgängig gemachten Erwerbsvorgängen nach Fiktionstatbeständen ein, z.B. auch des § 7 Abs. 1 Nr. 4 ErbStG (i.V.m. § 1478 BGB)[52].

Unproblematisch sind ohnehin die Fälle, in denen die Errungenschaftsgemeinschaft, über die internationale Rechtswahl, bei Eheschließung oder wenn später, ohne Rückwirkung, begründet wird. Denn im Unterschied zur allgemeinen Gütergemeinschaft mit Einbeziehung – wenn bei Eheschließung vereinbart – auch vorehelichen Vermögens bezieht sich die Gesamtgutsbildung bei der Errungenschaftsgemeinschaft regelmäßig nur auf das ab Eheschließung erworbene Vermögen, ggf. sogar mit weiteren Einschränkungen[53].

[49] Vgl. zur Qualifikation einer Errungenschaftsgemeinschaft als begrenzte Gütergemeinschaft für Zwecke des EStG im Bereich des Gesamtguts BFH v. 2.20.1980 – II R 42/79, BStBl. II 1981, 63; v. 12.5.2010 – IV B 137/08, BFH/NV 2010, 1850; dazu Stein, DStR 2020, 368, 372.
[50] Vgl. Meincke/Hannes/Holtz, § 7 Anm. 109.; Moench/Weinmann/Weinmann, § 7 Rn 205; von Oertzen/Loose/M. Reich, § 7 Rn 265, 275; Troll/Gebel/Jülicher/Gottschalk/Gottschalk, § 7 Tz 308.
[51] Im Ergebnis ebenso Stein, ErbBStg. 2021,124,127. Zur Gesetzesbegründung vgl. auch Abdruck bei Troll, ErbStG, 2. Aufl. 1975, § 7 Tz 51: "Zu Artikel 5: Die Bereicherung, die ein Ehegatte bei Vereinbarung der Gütergemeinschaft erfährt, soll nach § 7 Abs. 1 Nr. 4 ErbStG künftig stets als Schenkung gelten. Bisher konnte die Bereicherung aufgrund der BFH-Rechtsprechung nur in verhältnismäßig seltenen Fällen der Schenkungsteuer unterworfen werden, in denen erkennbar in erster Linie erbrechtliche Erwägungen für die Vereinbarung der Gütergemeinschaft maßgebend waren."
[52] Meincke/Hannes/Holtz, § 7 Anm. 115; Moench/Weinmann/Weinmann, § 7 Rn 212; Fischer/Wachter/Pahlke/Fischer, § 7 Rn 410; Kapp/Ebeling/Geck, § 7 Rn 111.1: Analogie zu § 29 Abs. 1 Nr. 3 ErbStG; zweifelnd Troll/Gebel/Jülicher/Gottschalk/Gebel, § 7 Tz 312; vgl. demgegenüber Jülicher, ebenda, § 29 Tz 27.
[53] Vgl. z.B. zu den Regelgüterständen der Errungenschaftsgemeinschaft in Frankreich und Spanien Stein, DStR 2020, 369, 370 m.w.N.

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