ZErb 06/2022, Die Immobilie in der Nachlassplanung / 1. Übertragungen unter Lebenden

Es gibt sehr unterschiedliche Übertragungsformen, die im Folgenden kurz skizziert und charakterisiert werden sollen.

a) Schenkungen

Die Schenkung ist der wichtigste Anwendungsfall einer Übertragung zu Lebzeiten, wobei das entscheidende Merkmal der reinen Schenkung der bewusste Verzicht auf eine Gegenleistung ist. Objektiv setzt die Schenkung eine auf Dauer angelegte Bereicherung des Empfängers voraus. Die Schenkung ist ein Vertrag, d.h. der Beschenkte muss die Schenkung annehmen.

An der Unentgeltlichkeit der Schenkung fehlt es, wenn es sich um eine gemischte Schenkung handelt (s. unten) oder aber, wenn die Zuwendung unter einer Bedingung erfolgt oder eine Leistung bewirkt werden oder eine Verpflichtung eingegangen werden soll.

Auch bereits erbrachte Leistungen können die Unentgeltlichkeit mindern, wie z.B. Pflegeleistungen.^[4] Subjektiv ist die Einigung der Vertragsparteien über die Unentgeltlichkeit der Zuwendung erforderlich.

Beachte:

Die unentgeltliche Überlassung einer Wohnung wird nicht als Schenkung, sondern als Leihe gewertet, da das Vermögen des Überlassenden in seiner Substanz nicht gemindert wird.^[5]

Unter den Erwerbsformen des BGB ist die Schenkung die schwächste. So bestehen Widerrufsrechte z.B. bei grobem Undank (§ 530 BGB) oder bei Verarmung des Schenkers (§ 528 BGB). Aber auch gegenüber Dritten ist der Beschenkte im Einzelfall ungeschützt:

▪	der redliche, aber unentgeltliche Erwerb vom Nichtberechtigten wird gem. § 816 Abs. 1 S. 2 BGB rückabgewickelt,
▪	der unentgeltliche Erwerb ist gem. §§ 145 Abs. 2 InsO, 15 AO unmittelbar einer bestehenden Anfechtungslage ausgesetzt,
▪	Schenkungen des Erblassers zulasten des Vertragserben, denen kein lebzeitiges Eigeninteresse zugrunde liegt, unterliegen der Rückforderung nach Bereicherungsrecht.
▪	Der Ehegatte, dessen Zugewinnausgleichsforderung durch Schenkungen verkürzt worden ist, hat die Möglichkeit, gem. § 1390 BGB den Drittempfänger kondiktionsrechtlich in Anspruch zu nehmen.

[4] Vgl. OLG Düsseldorf, Urt. v. 22.1.1996 – 9 U 71/95, DNotZ 1996, 652.

[5] BGH, Urt. v. 1.2.1995 – IV ZR 36/94, NJW 1995, 1349.

b) Pflichtschenkung

Schenkungen i.S.d. § 534 BGB, durch die einer sittlichen Pflicht oder einer auf den Anstand zu nehmenden Rücksicht entsprochen wird, unterliegen nicht der Rückforderung oder dem Widerruf. Die §§ 2325-2329 BGB finden keine Anwendung auf derartige Schenkungen, d.h. im Gegensatz zur reinen Schenkung erfolgt kein Ausgleich im Pflichtteilsrecht.

Voraussetzung einer Pflichtschenkung ist, dass die Schenkung in einer Weise sittlich geboten ist, dass "ihr Unterbleiben dem Erblasser als Verletzung einer sittlichen Pflicht anzulasten wäre."^[6] Dies wird nach der Rechtsprechung z.B. bei jahrelanger Pflege der Mutter oder jahrelanger Mitarbeit im Haushalt oder Geschäft angenommen.^[7]

Wichtig für die Gestaltungspraxis ist, daran zu denken, dass die Möglichkeit besteht, im Wege einer nachträglichen, formlosen Erklärung eine Entgeltlichkeit der bereits erfolgten (unentgeltlichen) Übertragung mit Wirkung gegenüber pflichtteilsberechtigten Dritten zu vereinbaren.^[8]

[6] BGH, Urt. v. 7.3.1984 – IVa ZR 152/82, NJW 1984, 2939.

[7] MüKo-BGB/Lange, 8.Aufl., § 2330 Rn 4 m.w.N.

[8] Vgl. BGH, Urt. v. 28.9.2005 – IV ZR 82/04, ZEV 2006, 26.

c) Schenkung unter Auflage

Dies betrifft die Schenkung, bei der eine Zuwendung mit der Pflicht des Beschenkten verbunden wird, aus dem Wert des zugewendeten Gegenstands eine Leistung zu erbringen. Hierunter fällt die Zuwendung einer Immobilie unter dem Vorbehalt des Nießbrauchs.^[9] Pflichtteilsrechtlich besteht zwischen einer echten Gegenleistung und einer Auflage kein Unterschied. Das heißt auch der Wert der Auflage ist in Abzug zu bringen. Die Bemessung des Werts der Auflage erfolgt aus einer ex-ante Betrachtung. Dies kann bei der Wertermittlung von Pflegevereinbarungen zu Problemen führen, wenn zum Zeitpunkt der Schenkung noch kein Pflegebedarf bestanden hat.

[9] BGH, Urt. v. 21.2.1995 – IVZR 36/94, NJW 1995, 1349.

d) Gemischte Schenkung

Diese Form der Schenkung betrifft einen einheitlichen Vertrag, bei dem die Leistung des einen Teils den Wert des anderen nur zu einem Teil entspricht. Die schenkungsrechtlichen Rückforderungsrechte können nur dann geltend gemacht werden, wenn der Schenkungscharakter des Geschäfts überwiegt.

Steuerrechtlich kann nach Ansicht der Finanzverwaltung zur Feststellung der Bemessungsgrundlage die Gegenleistung direkt vom Steuerwert abgezogen werden.^[10]

Zu beachten ist, dass bei der gemischten Schenkung Einkommensteuer ausgelöst werden kann, wenn es sich um einen steuerverstrickten Gegenstand handelt.

[10] Vgl. Allgemeine Verwaltungsvorschrift zur Anwendung des Erbschaftsteuer- und Schenkungsrechts, Erbschaftsteuer-Richtlinie 2019- ErbStR 2019, S. 19 ff.

e) Kettenschenkung

Unter Kettenschenkung versteht man eine Schenkung mit der Vereinbarung zur Weiterschenkung, um Schenkungsteuer Freibeträge bestmöglich auszuschöpfen.

Beispiel:

Eltern schenken ihrer Tochter ein Grundstück. Mit Urkunde vom selben Tag räumt die Tochter ihrem Ehemann einen Miteigentumsanteil von ½ an diesem Grundstück ein, um gemeinsam ein Einfamili...