Keinesfalls selten sind die Fälle, in denen der Erblasser von dem auf den Namen der Enkelin angelegten Sparbuch keinem Mitteilung gemacht hat. Man findet nach dem Tod des Erblassers solches Sparbuch im Nachlass.
In diesem Fall ist zu Lebzeiten des Erblassers nicht einmal ein formunwirksamer Schenkungsvertrag zustande gekommen. In der Kontoeröffnung auf den Namen der Enkelin liegt aber ein Schenkungsangebot des Erblassers; dieser wollte der Enkelin das Sparguthaben zuwenden. Solches Angebot muss der Enkelin zugehen; durch den Tod des Erblassers wird es nicht ungültig (§ 130 BGB). Dieses Angebot kann noch nach dem Tod des Schenkers vom Begünstigten angenommen werden (§ 153 BGB).
Sobald die Enkelin vom Angebot, d. h. vom Sparbuch, erfährt, nimmt sie regelmäßig die Schenkung gemäß § 151 BGB schlüssig an, was ebenfalls noch nach dem Tod des Erblassers erfolgen kann.
Nun liegt es nicht fern, dass die Enkelin nach dem Erbfall behauptet, schon vom Großvater über die Existenz eines auf ihren Namen lautenden Sparbuch unterrichtet worden zu sein und sich dafür bedankt zu haben. Träfe dies zu, dann wäre solches formunwirksame Schenkungsversprechen mit dem Erwerb des Anspruchs gegenüber der Sparkasse gemäß § 331 BGB nach § 518 Abs. 2 BGB geheilt. Wer also trägt die Beweislast für das Zustandekommen eines formunwirksamen Schenkungsversprechens? Derjenige der sich darauf beruft, also der Dritte (MüKo/Koch aaO § 516 Rn 53).
Solange das Angebot noch nicht angenommen ist, kann der Erbe des Schenkers es widerrufen; gemäß § 130 Abs. 1 S. 2 BGB wird das Schenkungsangebot nämlich nicht wirksam, wenn gleichzeitig mit den Angebot oder sogar noch vor dem Zugang des Angebots dem Begünstigten ein Widerruf zugeht. Diese Möglichkeit, die Zuwendung durch Vertrag zugunsten Dritter ohne Rechtsgrund zu lassen und dann nach § 812 BGB die Abtretung der Forderung gegen die Bank oder Sparkasse an die Miterbengemeinschaft zu verlangen, wird nicht selten wahrgenommen: so wird der Nachlass größer. Wohlgemerkt, den Erwerb der Sparforderung aufgrund des gültigen Deckungsverhältnisses können die Miterben wegen § 331 BGB nicht verhindern, wohl aber können sie das Entstehen eines rechtlichen Grundes in Gestalt einer gültigen vollzogenen Schenkung als Valutaverhältnis verhindern. Findet der Erbe also ein Sparbuch im Nachlass und will er die zugrunde liegende Schenkung verhindern, so wird er vorsorglich sogleich dem Begünstigten Mitteilung vom Widerruf der Schenkung machen. Nur das Valutaverhältnis kann noch am Zustandekommen gehindert werden.
Für den Nachlasspfleger als Vertreter der unbekannten Erben hat man sogar eine Pflicht angenommen, sich über das Vorhandensein einer Lebensversicherung als weiteren gleichgelagerten Vertrag zugunsten Dritter zu informieren und ein Schenkungsangebot vorsorglich zu widerrufen. Die Untätigkeit hatte eine Schadensersatzpflicht zur Folge (§§ 1960, 1915, 1833 BGB).
Nun hängt der Zugang des Schenkungsangebots freilich nicht ausschließlich davon ab, dass die Enkelin in den Besitz des Sparbuchs gelangt und ihr so das Schenkungsangebot des Erblassers zugeht. Die Bank oder Sparkasse wird die Enkelin von jenem auf ihren Namen lautenden Sparbuch unterrichten, wenn sie vom Tod des Erblassers, der ja in aller Regel noch sonstige Konten bei der Bank/Sparkasse hat, erfährt. In dieser Mitteilung wird allgemein die Übermittlung des Angebots einer Schenkung gesehen. Man nimmt an, dass schon in der Benennung eines Begünstigten bei der Kontoeröffnung der Auftrag an die Bank zur Übermittlung des Schenkungsangebots im Todesfall zu erblicken ist.
Wer ist also schneller: die Bank mit der Übermittlung des Schenkungsangebots, das dann sofort stillschweigend angenommen wird, sodass eine gültige Schenkung zustande kommt, oder der Erbe, der mit dem Widerruf des Schenkungsangebots die Schenkung scheitern lässt? Die Situation wird als "Wettlauf" zwischen der Bank als Boten, der den Begünstigten benachrichtigen will, und dem Erben des Kontoeröffners, der dem Begünstigten das Schenkungsangebot nicht zukommen lassen will, bezeichnet. Der Schnellere siegt: Wer ist schneller, die Bank mit der Nachricht von der Existenz eines Sparvertrags zugunsten Dritter, die zugleich ein Schenkungsangebot des Erblassers enthält, oder die Erben mit dem Widerruf des noch nicht zugegangenen Schenkungsangebots?