ZErb 07/2009, Die Erbscheinserteilung in internationalen ... / aa) § 2 Abs. 2 FamFG (perpetuatio fori)

Der Grundsatz der perpetuatio fori ist bisher in der freiwilligen Gerichtsbarkeit nicht kodifiziert, aber für die örtliche Zuständigkeit allgemein anerkannt.^[41]

Die Frage der perpetuatio fori ist für das Erbscheinsverfahren nur im Rahmen der Belegenheitszuständigkeit des § 343 III FamFG von Relevanz. § 343 I und II FamFG knüpfen dagegen die Zuständigkeit an ein bestimmtes geschichtliches Ereignis, nämlich den Zeitpunkt des Erbfalls. Auch ändern Erblasser insb. ihren Wohnsitz nach allgemeiner (Lebens-)Erfahrung nicht mehr. Dagegen stellt das Gesetz im Rahmen des § 343 III FamFG auf keinen bestimmten Zeitpunkt für das Vorliegen der zuständigkeitsbegründenden Tatsachen ab. Die Nennung des Zeitpunkts des Erbfalls dient hier der Abgrenzung zum vorrangigen § 343 I FamFG.

Im Rahmen der Belegenheitszuständigkeit gewinnt die Frage der Zuständigkeitsfortdauer durch die FGG-Reform nun auch an praktischer Relevanz. Nach aktueller Rechtslage kann, wie schon erwähnt, begründet auf die Belegenheitszuständigkeit immer nur ein in seinen Wirkungen territorial auf in Deutschland belegene Nachlassgegenstände beschränkter Erbschein erteilt werden. Nach künftiger Rechtslage dagegen auch ein allgemeiner Erbschein.

Dementsprechend stellt sich nach aktueller Rechtslage die Frage einer perpetuatio fori nur, soweit trotz nachträglichem Entfallen von im Inland befindlichen Nachlassgegenständen für den inländischen Verkehr ein Bedürfnis nach einem Erbschein besteht; etwa für eine frühere Verfügung.^[42] Ansonsten darf behauptet werden, dass mit Entfallen inländischer Nachlassgegenstände für die von vornherein nur gegenständlich beschränkte Zuständigkeit die Objekte der gerichtlichen Regelung fehlen, sich das Verfahren somit, entsprechend dem bisherigen Telos der Zuständigkeitseröffnung, von selbst erledigt.^[43]

Nach künftiger Rechtslage kann nicht mehr gleich argumentiert werden. Denn, gestützt auf die Belegenheitszuständigkeit, ist nun die Erteilung eines allgemeinen Erbscheins grundsätzlich möglich. Dieser schützt zum einen aus der Perspektive des deutschen Rechts auch den ausländischen Rechtsverkehr,^[44] zum anderen besteht die – im Einzelfall zu beurteilende – Möglichkeit, dass ein von einem inländischen Nachlassgericht erteilter Erbschein im Ausland als Legitimation vor einer öffentlichen oder privaten Stelle, etwa einer Bank oder Versicherung, gebraucht werden kann.^[45]

Die Annahme, dass durch das FamFG der Grundsatz der perpetuatio fori auch für die internationale Zuständigkeit normiert wurde, ist jedoch abzulehnen. Dies schließt natürlich die Möglichkeit einer perpetuatio fori nicht aus. Sie ist nur nicht durch die §§ 105, 343 f, 2 II FamFG angeordnet.

Ähnlich wie bei der Einfügung des § 35 b FGG im Zuge der IPR-Reform 1986 in den ursprünglich nur die örtliche Zuständigkeit betreffenden § 43 FGG (Verweisung auf § 36 FGG),^[46] ist auch vorliegend anzunehmen, dass die Auswirkungen einer wortlautgetreuen Gesetzesanwendung für die internationale Zuständigkeit nicht hinreichend bedacht wurden. Denn zunächst wäre es nur schwer zu begründen, warum der Gesetzgeber bzw. das Gesetz den Grundsatz der perpetuatio fori nur partiell, nämlich für die Fälle, in denen sich die internationale Zuständigkeit nach § 105 FamFG richtet und nicht auch in den Fällen der § 98–104 FamFG anordnet. Auch ist, anders als für die örtliche Zuständigkeit, der Grundsatz der perpetuatio fori für die internationale Zuständigkeit in der freiwilligen Gerichtsbarkeit nicht generell anerkannt. Über die Fortdauer der Zuständigkeit soll im Einzelfall flexibel unter Abwägung der beteiligten Interessen zu entscheiden sein.^[47] Die Norm des § 2 II FamFG versteht sich aber als Normierung einer allgemein anerkannten Praxis.^[48]

Aus teleologischer Sicht wird durch die Ablehnung einer durch § 2 II FamFG angeordneten perpetuatio fori der Selbstständigkeit beider Verfahrensvoraussetzungen Rechnung getragen. Internationale und örtliche Zuständigkeit berühren jeweils unterschiedliche Interessen.^[49] Dementsprechend wird die Frage nach dem maßgeblichen Zeitpunkt für die Belegenheit von Nachlassgegenständen nach aktueller Rechtslage unterschiedlich beantwortet. Im Rahmen des nach heutigem Rechtszustand nur die örtliche Zuständigkeit betreffenden § 73 III FGG wird (heute) einheitlich auf den Zeitpunkt des Antragseingangs abgestellt.^[50] Im Rahmen des § 2369 BGB, dem nach herrschender Interpretation eine inzidente Regelung der internationalen Zuständigkeit zu entnehmen ist,^[51] wird dagegen neben dem Zeitpunkt des Antragseingangs^[52] auch der frühere Zeitpunkt des Erbfalls, unter inzidenter Annahme einer perpetuatio fori, genannt^[53] sowie aber auch der spätere Zeitpunkt der Erbscheinserteilung,^[54] womit die Frage einer perpetuatio fori der Sache nach abgelehnt wird.

Damit ist festzuhalten, dass es sich bei der internationalen und örtlichen Zuständigkeit um zwei eigenständige Verfahrensvoraussetzungen handelt, die jeweils ihren eigenen Regeln unterliegen.^[55] § 105 Halbs. 2 FamFG ist dahingeh...