Der gesetzliche Vertreter des Minderjährigen hat von der Genehmigung Gebrauch gemacht, er hat diese zusammen mit dem Rechtskraftzeugnis gemäß § 1829 Abs. 1 BGB dem Gegner mitgeteilt; in den Fällen der Ausschlagung der Erbschaft wurde die Genehmigung der Ausschlagung nebst Rechtskraftzeugnis dem Nachlassgericht fristgemäß mitgeteilt.
Kann nun noch der Beschluss über die Genehmigung mit einem Rechtsmittel angegriffen werden?
Eine Ansicht will hier § 63 Abs. 3 FamFG entsprechend anwenden, will also die Rechtsmittelfrist 5 Monate nach dem Erlass des Beschlusses beginnen lassen (Litzenburger RNotZ 2010, 32, 37). Dies würde bedeuten, dass auch nach Erteilung des Rechtskraftzeugnisses und Mitteilung der Genehmigung an den Geschäftsgegner noch ein Rechtsmittel binnen 5 Monaten und 2 Wochen möglich wäre. Diese Konsequenzen sind in Anbetracht dessen, dass der Geschäftsgegner auf die Genehmigung vertraut hat, nicht hinnehmbar.
Sie überzeugt auch deshalb weniger, weil der Beschluss beim Fehlen jeder Verfahrensbeteiligung schneller rechtskräftig würde als bei bloßem Versäumen der Bekanntgabe der Genehmigung, ohne Rücksicht auf die nach § 1829 BGB geforderte Bekanntgabe der Genehmigung (dazu sogleich). Da erscheint es besser, es auf die Mitteilung der Genehmigung abzustellen.
Nach einer zweiten Ansicht soll Folgendes gelten: Wenn es gänzlich versäumt worden ist, eine Person am Verfahren zu beteiligen, die beteiligt werden muss, so hindere dies den Eintritt der formellen Rechtskraft der erteilten Genehmigung nicht; denn aufgrund des versehentlichen Nicht-Beteiligens laufe die Rechtsmittelfrist für den Übergangenen nicht unendlich lange weiter, nicht einmal beginne sie erst nach 5 Monaten zu laufen, sondern der Beschluss werde auch für den Nicht-Beteiligten rechtskräftig, wenn er für den letzten am Verfahren wirklich Beteiligten rechtskräftig geworden sei (Hamm Rpfleger 2011, 93).
Diese Auffassung stützt sich auf die Entstehungsgeschichte der Vorschrift. Nach dem Wortlaut des § 63 Abs. 3 Satz 2 FamFG wird die Vorschrift nur angewandt, wenn der Beteiligte tatsächlich am Verfahren beteiligt war, nur eben die ordnungsgemäße Bekanntgabe versäumt wurde (Keidel/Sternal, FGG, 16. Aufl., § 63 Rn 44; Bumiller/Harders, FamFG, 9. Aufl., § 63 Rn 6).
Nun hat freilich der Rechtsausschuss des Bundestags gemeint (BT-Drucks. 16/9733 S. 289), in den Fällen, in denen ein Beteiligter überhaupt nicht am Verfahren beteiligt wurde, ende die Rechtsmittelfrist dann, wenn sie für den letzten am Verfahren wirklich Beteiligten endet. Diese Lösung diene der Rechtsklarheit und Rechtssicherheit für die Beteiligten (so auch Keidel/Sternal aaO § 63 Rn 44; Bumiller/Harders aaO § 63 Rn 6; OLG Hamm ZEV 2011, 191; MüKo/Ulrici, ZPO, 3. Aufl., FamFG § 63 Rn 7).
Da ist anzumerken: im Gesetz steht das nicht; die Auffassung der Rechtsausschusses ist auch nicht deshalb bindend, weil sie in der BT-Drucksache steht. Überzeugend ist sie auch nicht: Wenn ein Beteiligter gänzlich übergangen wurde, dann steht er schlechter da, als wenn er am Verfahren beteiligt war, ihm aber die Genehmigung nicht bekannt gegeben wurde. Solange der Genehmigungsbeschluss dem Gegner noch nicht bekannt gegeben ist, verlangt auch die Rechtsklarheit und die Rechtssicherheit nicht, dass keine Beschwerde mehr möglich ist.
Motiv für die genannte Auffassung mag sein, dass man stillschweigend davon ausging, dass bei einer gänzlichen Übergehung eines Beteiligten ein Rechtskraftzeugnis erteilt ist. Aber solange noch jede Umsetzung des Beschlusses fehlt, sollte man jedenfalls bei Genehmigungsbeschlüssen auf die Mitteilung desselben an den Geschäftsgegner abstellen.
Damit der gesetzliche Vertreter des Betroffenen die Genehmigung nicht noch schnell dem Geschäftsgegner mitteilt, kann man ihm dies durch eine einstweilige Anordnung nach § 49 FamFG untersagen. Bei der hier zu untersuchenden Fallgestaltung war z. B. der Minderjährige, weil nicht richtig vertreten (nur durch einen Verfahrensbeistand vertreten), auf der Grundlage von § 41 Abs. 3 FamFG nicht am Verfahren beteiligt.
§ 48 Abs. 3 FamFG besagt, dass gegen einen Genehmigungsbeschluss weder eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand noch ein Wiederaufnahmeverfahren stattfindet, wenn die Genehmigung einem Dritten gegenüber wirksam geworden ist. Zu einem Rechtsmittel sagt die Vorschrift nichts.
Aber es ist nach Sinn und Zweck dieser Regelung eine Analogie geboten: Selbst wenn noch ein Rechtsmittel zulässig ist, führt es nicht zur Aufhebung des Genehmigungsbeschlusses, sondern allenfalls zur Feststellung, dass die Genehmigung fehlerhaft erteilt wurde. Der Dritte, der Geschäftsgegner, ist geschützt. Es bleibt also z. B. bei der vorgenommen und genehmigten Vereinbarung über die Erbauseinandersetzung oder bei der Ausschlagung der Erbschaft.
Aus § 47 FamFG ergibt sich kein anderes Ergebnis. Der Nachsatz "… soweit der Beschluss nicht von Anfang an unwirksam war" greift in diesen Fällen nicht ein, denn er findet nur Anwendung, wenn der Beschluss von vornherein nichtig und...