aa) Bekanntgabe an alle "Beteiligten" § 41 Abs. 1 FamFG
Dort, wo das Erfordernis einer familiengerichtlichen Genehmigung besteht, muss der entsprechende Beschluss des Familiengerichts allen Beteiligten bekannt gegeben werden (§ 41 Abs. 1 FamFG). Die Beteiligten sind auch bereits zum Verfahren hinzuzuziehen. Und das Entscheidende ist: Fehlt die Bekanntgabe der Endentscheidung, dann tritt keine Rechtskraft ein (§ 40 Abs. 2 FamFG) und es gibt kein Rechtskraftzeugnis (§ 46 FamFG). Und ohne Rechtskraftzeugnis kann die Rechtskraft der Genehmigung des Familiengerichts nicht nachgewiesen werden. Die Rechtskraft tritt nur ein, wenn der Genehmigungsbeschluss allen Beteiligten bekannt gegeben wurde und diese kein Rechtsmittel eingelegt haben (§ 45 FamFG).
1. Beteiligter ist in Antragsverfahren der Antragsteller. Das wäre hier der Minderjährige, vertreten durch seinen gesetzlichen Vertreter.
Aber – und das wird regelmäßig übergangen – weder § 1643 BGB und §§ 1821 ff BGB noch das FamFG sagen, dass es eines Antrags des Kindes für eine familiengerichtliche Genehmigung bedarf. Es handelt sich vielmehr bei dem Genehmigungsverfahren um ein Verfahren, das auch auf bloße Anregung des Kindes oder auch Dritter oder sogar von Amts wegen erfolgen kann: So hat es jedenfalls der BGH gesehen. Dieser sprach davon, dass das Genehmigungsverfahren "regelmäßig" einen Antrag voraussetze (BGH DNotZ 1967, 320), nicht aber davon, dass das Verfahren (stets) einen Antrag voraussetzt (s. a. BayObLGZ 1981, 44, 47; vgl. Damrau/Zimmermann, Betreuungsrecht, 4. Aufl., § 1828 BGB Rn 25).
2. Wenn man also § 7 Abs. 1 FamFG nicht als gegeben ansieht, weil das Genehmigungsverfahren kein Antragsverfahren ist, so ist der Minderjährige auch nicht als Antragsteller Beteiligter. Dann ist aber § 7 Abs. 2 Nr. 1 FamFG einschlägig, weil das Recht des Kindes durch das Verfahren "unmittelbar betroffen" wird.
Grundsätzlich wird ein Minderjähriger durch seine Eltern als gesetzlicher Vertreter im Genehmigungsverfahren vertreten; für das Kind muss also der Genehmigungsbeschluss den beiden Elternteilen bekannt gegeben werden.
bb) Nach § 41 Abs. 3 FamFG ist eine zusätzliche Bekanntgabe erforderlich
Nach der Reform des Verfahrensrechts durch das FamFG ist § 41 Abs. 3 FamFG zu beachten. Gemäß § 41 Abs. 3 FamFG ist der Beschluss über die Genehmigung "auch demjenigen, für den das Rechtsgeschäft genehmigt wird, bekannt zu geben". Das ist der Minderjährige. Die bloße Bekanntgabe an den gesetzlichen Vertreter nach § 41 Abs. 1 FamFG genügt also nicht.
Aus dieser Formulierung ("auch") wird nun gefolgert, der Minderjährige sei im Hinblick auf § 41 Abs. 3 FamFG gar kein Beteiligter (so wohl Litzenburger RNotZ 2010, 32, 33). Die Auswirkungen dieser Auffassung, wäre sie denn richtig, zeigen sich vor allem bei Problemen mit der Rechtskraft, wenn keine Zustellung erfolgt.
Aber dieser Ansicht ist zu widersprechen, denn derjenige, für den das Rechtsgeschäft genehmigt wird, ist stets auch ein Beteiligter im Sinne von § 7 Abs. 2 FamFG, weil er in seinem Recht unmittelbar betroffen ist (so im Ergebnis auch Litzenburger RNotZ 2010, 32, 37). An der Beteiligten-Eigenschaft fehlt es also nicht
Folgt man dem nicht, dann hat das beträchtliche Auswirkungen bei der Frage der Rechtskraft eines Genehmigungsbeschlusses, der versehentlich dem Minderjährigen nicht zugestellt wird: Die heilende Wirkung des § 63 Abs. 3 FamFG (bei fehlender Bekanntgabe des Genehmigungsbeschlusses an einen Beteiligten beginnt der Lauf der Beschwerdefrist für diesen nach 5 Monaten) griffe nicht ein (so: Harders DNotZ 2009, 725, 728). Der Beschluss könnte noch nach Jahren angefochten werden. Es gibt kein Rechtskraftzeugnis, wenn der Mangel bemerkt wird; vielleicht scheitert ja ein späterer Versuch einer Zustellung.
cc) Bekanntgabe an den Minderjährigen selbst?
Viel Streit besteht nun hinsichtlich der sich anschließenden Frage: Wem ist der Beschluss bekannt zu geben? Einigkeit besteht aber insoweit: gewiss nicht einem 7-Jährigen.
Ein Minderjähriger ist nach § 9 Abs. 1 Nr. 2 FamFG verfahrensfähig, wenn er 14 Jahre alt ist und – als weitere Voraussetzung – wenn er in einem Verfahren, das seine Person betrifft, ein ihm nach bürgerlichem Recht zustehendes Recht geltend macht.
Bei den familiengerichtlichen Genehmigungen betreffend das Erbrecht geht es nicht um Fragen, die unmittelbar die Person des Minderjährigen betreffen, sondern um sein Vermögen; vom Wortlaut der Vorschrift her ist daher auch ein über 14 Jahre alter Minderjähriger nicht verfahrensfähig, er muss also vertreten werden.
Diese Vertretung darf gerade nicht durch seinen gesetzlichen Vertreter erfolgen: Das ist ja der Sinn der Vorschrift des § 41 Abs. 3 FamFG.
Das Erfordernis, dass es sich um ein Verfahren betreffend die Personensorge handeln muss, wird zuweilen gering geachtet: Über 14-Jährige seien (stets) verfahrensfähige Beteiligte, sie müssen am Verfahren beteiligt werden und ihnen ist die familiengerichtliche Genehmigung bekannt zu geben, wenn sie 14 Jahre alt sind (KG Rpfleger 2010, 422). Das sagen selbst diejenigen, die § 158 FamFG auch bei vermögensrechtlichen Belangen des Minderjährigen (analog) anwenden und auch in vermögensrechtlichen Angelege...