ZErb 07/2011, Die schwierige Pflicht zur Bekanntgabe nac ... / b) Zu den "unbekannten Erben" zählt ein Minderjähriger

aa) Was ist zu tun, wenn zu den "unbekannten Miterben", die man aber (wie in jenem Verfahren des BVerfG) bereits kennt, die nur um die Erbquoten streiten, ein minderjährig Miterbe zählt: kann dieser dann im Hinblick auf § 41 Abs. 3 FamFG durch seinen gesetzlichen Vertreter, also seine Eltern oder seinen Vormund, vertreten werden oder bedarf es eines Ergänzungspflegers oder eines Verfahrensbeistands?

Einen Verfahrensbeistand (§ 158 FamFG) gibt es nur in Familiensachen, nicht einmal in Betreuungssachen (da gibt es etwas ähnliches, nämlich einen Verfahrenspfleger nach § 276 FamFG). Bei Nachlasspflegschaften, die begrifflich Nachlasssachen sind (§ 342 Abs. 1 Nr. 2 FamFG), gibt es nach dem FamFG keinen Verfahrensbeistand. Hier bleibt also nur der Weg, einen Ergänzungspfleger zu bestellen, um § 41 Abs. 3 FamFG zu genügen, wenn man nicht die Vertretung durch die Eltern zulässt. Da diese nicht bereits als gesetzliche Vertreter am Genehmigungsverfahren beteiligt sind (das ist vielmehr der Nachlasspfleger), sind sie nach den §§ 41 Abs. 3, 9 Abs. 2 FamFG die Vertreter des Minderjährigen.

bb) Was ist zu tun, wenn – ähnlich wie im Beispiel des BVerfG – die Eltern des "unbekannten" minderjährigen Miterben vom Nachlasspfleger das Grundstück erwerben wollen? Der Geschäftsgegner ist am Genehmigungsverfahren nach § 1821 BGB kein Beteiligter (Keidel/Zimmermann, FamFG, 16. Aufl., § 7 Rn 13 mN); der minderjährige Miterbe wird als unbekannter Miterbe behandelt und durch den Nachlasspfleger vertreten. Nach § 41 Abs. 3 FamFG können die Eltern ihr Kind nicht vertreten, da sie nach den §§ 1643, 181 BGB von der Vertretung ihres Kindes ausgeschlossen sind. Es bedarf also neben dem Nachlasspfleger noch für jeden (tatsächlich bekannten, minderjährigen) Miterben eines Ergänzungspflegers nach § 1909 BGB.

c) Die Erben sind wirklich unbekannt, möglicherweise gehört ein Minderjähriger dazu

aa) Wenn die Miterben wirklich alle unbekannt sind, man vielleicht nicht einmal weiß, ob solche gefunden werden und nicht der Fiskus Erbe wird, wer vertritt diese dann nach § 41 Abs. 3 FamFG? Eine Ergänzungspflegschaft nach § 1909 Abs. 1 S. 1 BGB scheidet aus, weil ein Ergänzungspfleger nur bekannte minderjährige Personen vertreten kann. Da muss also im Hinblick auf § 41 Abs. 3 FamFG ein Pfleger für alle unbekannten Beteiligten gemäß § 1912 BGB her. Nach aA freilich (Litzenburger RNotZ 2010, 32, 35 und Heinemann, FamFG für Notare, 2009, Rn 142) soll ein Abwesenheitspfleger nach § 1911 BGB dann gemäß § 41 Abs. 3 FamFG als Vertreter des wirklich Betroffenen hinzuzuziehen sein. Das scheint mir nicht richtig zu sein, denn nur wenn man den Erben schon kennt, aber dessen Aufenthalt unbekannt ist, kommt ein Abwesenheitspfleger in Betracht.

bb) Tauchen während des Genehmigungsverfahrens einige unbekannte Miterben auf, dann muss man für jeden von ihnen Abwesenheitspfleger bestellen, sofern deren Aufenthalt unbekannt ist.