ZErb 07/2011, Die schwierige Pflicht zur Bekanntgabe nac ... / ee) Vertretung durch Verfahrensbeistand oder durch Ergänzungspfleger

An dieser Stelle setzt nun weiterer Streit ein: Die einen sagen, dass in diesem Fall die Bekanntgabe der Genehmigung an einen Verfahrensbeistand (zuweilen auch Verfahrenspfleger genannt) genügt (OLG Koblenz FamRZ 2010, 1919; OLG Stuttgart FamRZ 2010, 1196; OLG Hamm ZEV 2011, 191; Keidel/Zimmermann, FGG, 16. Aufl., § 345 Rn 83; Litzenburger RNotZ 2009, 380, 381; Kölmel NotBZ 2010, 2, 5; MüKo/Ulrici, ZPO 3. Aufl., § 41 FamFG Rn 14; Bork/Jacoby/Schwab/Elzer, FamFG, § 41 Rn 17; Weber, RpflStud 2009, 129, 132; Litzenburger RNotZ 2010, 32. 34; Stößer FamRB 2010, 39).

Die anderen verlangen als Vertreter des Minderjährigen nach § 41 Abs. 3 FamFG einen Ergänzungspfleger nach § 1909 BGB (KG Rpfleger 2010, 422 = FamRZ 2010, 1171 = NJW-RR 2010, 1087; OLG Oldenburg FamRZ 2010, 660 = Rpfleger 2010, 213 = NJW 2010, 1888 = FamRB 2010, 39; Schürmann FamRB 2009, 153 ff; Keidel/Engelhardt, FamFG, 16. Aufl., § 158 Rn 6).

ff) Die Vertretung durch einen Ergänzungspfleger

Die Bestellung eines Ergänzungspflegers setzt den Entzug der Vermögenssorge gemäß § 1796 BGB voraus. Und § 1796 BGB verlangt, dass die Interessen des Kindes zu denen des gesetzlichen Vertreters in erheblichem Gegensatz stehen.

Und in der Tat finden sich Gerichte, die den Eltern die Vertretungsmacht insoweit entziehen und die Voraussetzungen des § 1796 BGB, also den erheblichen Interessengegensatz bei der Ausschlagung einer Erbschaft, bejahen (KG Rpfleger 2010, 422, 423 = FamRZ 2010, 1171 = NJW-RR 2010, 1087). Das ist schon deshalb verkehrt, weil wir mehr als 100 Jahre bei Genehmigungsverfahren keinen regelmäßig vorhandenen Interessengegensatz feststellten. Im Übrigen fragt man sich, wozu das Familiengericht überhaupt eingeschaltet wird, wenn nicht zur Überprüfung.

Insoweit einfach schon praktikabler wird zu § 41 Abs. 3 FamFG ausgeführt: Für die Bestellung dieses Ergänzungspflegers soll es hier keine vorhergehende teilweise Entziehung des Vertretungsrechts des gesetzlichen Vertreters nach § 1796 BGB geben; § 41 Abs. 3 FamFG impliziere stets einen Vertretungsausschluss des gesetzlichen Vertreters (Zorn Rpfleger 2010, 425).

Die Gefahr, dass das Genehmigungsverfahren für die Ausschlagung einer Erbschaft schon durch die Bestellung eines Pflegers verzögert wird (selbst wenn man den Entzug der Vertretungsbefugnis gar nicht für notwendig hält [s. o.]), ist vorhanden. Da ist es wohl konsequent zu sagen, die bloße Pflegerbestellung sei in diesem Zusammenhang keine Entscheidung im Sinne von § 58 Abs. 1 FamFG, also keine Endentscheidung, sondern eine bloße Zwischenentscheidung. Und eine Zwischenentscheidung kann nach § 58 Abs. 2 FamFG grundsätzlich nicht mit einer Beschwerde angefochten werden. Gegen diese Zwischenentscheidung gibt es also nach einer Auffassung (gegen die allgemeine Regel) nur die Erinnerung nach § 11 Abs. 2 S. 1 RechtspflegerG, die sog. Rechtspflegererinnerung (Zorn Rpfleger 2010, 425; aA Bork/Jacobi/Schwab/Zorn, FamFG, § 158 Rn 21).

Muss man, wenn man § 1796 BGB für anwendbar hält, auch im Verfahren um den Entzug des Sorgerechts für das Kind einen Vertreter nach § 41 Abs. 3 FamFG bestellen? Muss man, wenn man die Bestellung eines Pflegers auch ohne Entzug des Sorgerechts nach § 1796 BG für möglich hält, für das Verfahren zur Bestellung des Pflegers für das Kind auch einen Vertreter nach § 41 Abs. 3 FamFG bestellen? Logisch wäre dies! Aber wenn man das täte, so würde es sich um eine unendliche Geschichte handeln. Dort also wird man § 41 Abs. 3 FamFG nicht anwenden.