ZErb 07/2011, Die schwierige Pflicht zur Bekanntgabe nac ... / VI. Praktische Ergebnisse, auch zur Vermeidung des § 41 Abs. 3 FamFG

1. Im Moment sollte man so vorgehen, dass man sich beim Familien- bzw. Nachlassgericht erkundigt, ob es lieber einen Ergänzungspfleger oder einen Verfahrensbeistand, Abwesenheitspfleger oder Pfleger als Vertreter nach § 41 Abs. 3 FamFG wünscht, damit ein Rechtskraftzeugnis erteilt wird. Ist diese umgehende Antwort nicht zu erwarten, dann sollte man auch eine bestimmte Person als Verfahrensbeistand, hilfsweise als Ergänzungspfleger als Vertreter im Sinne des § 41 Abs. 3 FamFG vorschlagen.

2. Hat der gesetzliche Vertreter den Genehmigungsbeschluss nebst Rechtskraftzeugnis in den Händen, so sollte er mit seiner Entscheidung, ob er davon Gebrauch machen will oder nicht, nicht lange warten. Egal, ob man die Person, für die nach § 41 Abs. 3 FamFG das Rechtsgeschäft genehmigt wird, als durch einen Verfahrensbeistand genügend vertreten ansieht oder ob man einen Ergänzungspfleger für erforderlich hält, ja selbst wenn man seitens des Gerichts § 41 Abs. 3 FamFG und die vorhergehende Entscheidung des BVerfG überhaupt nicht beachtet (wie unlängst das OLG Brandenburg), so haben diese "Fehler" keinen Einfluss auf die Wirksamkeit der dem Gegner mit Rechtskraftzeugnis mitgeteilten Genehmigung.

3. a) Vermeiden lassen sich Genehmigungsverfahren bei minderjährigen Erben durch eine vorsorgende Gestaltung der Erbfolge: Der Erblasser erteilt dem gesetzlichen Vertreter des Minderjährigen, den er zum Erben einsetzt, eine Vollmacht über den Tod hinaus. Nach der bisher nicht angefochtenen Rechtsprechung vertritt dann nach dem Erbfall der gesetzliche Vertreter nicht den Minderjährigen, sondern den Erblasser, der genehmigungsfrei handeln kann (RGZ 106, 185; RGZ 88, 345; Soergel/Zimmermann, BGB; 13. Aufl., vor § 1821 Rn 8; Damrau, Der Minderjährige im Erbrecht, 2. Aufl., Rn 195), dies obgleich man heute als Vertretene die Erben ansieht.

b) Mit einer Testamentsvollstreckung kann man § 41 Abs. 3 FamFG nicht in allen Fällen umschiffen, wenn ein Minderjähriger zu den Miterben zählt.

Dem Testamentsvollstrecker obliegt es, einen Teilungsplan aufzustellen und die Miterben dazu anzuhören (§ 2204 BGB). Nicht erforderlich ist eine ausdrückliche, insbesondere förmliche Zustimmung der Miterben zu dem Plan; ihre Mitwirkung bei der Durchführung des einseitig vom Testamentsvollstrecker aufgestellten Plans, z. B. die Entgegennahme der Auflassung, genügt. Weil sich die Minderjährigen, vertreten durch den gesetzlichen Vertreter, zum Zwecke der Durchführung des Plans zu keiner Auseinandersetzung verpflichten, und zwar nicht einmal dann, wenn sie den Plan des Testamentsvollstreckers gut heißen, brauchen weder Eltern noch ein etwa vorhandener Ergänzungspfleger die Genehmigung des Familiengerichts nach den §§ 1643, 1822 Nr. 2 BGB; es handelt sich um keinen (Erbteilungs-)Vertrag (Damrau, Der Minderjährige im Erbrecht, 2. Aufl., Rn 225 ff).

Anders hat dies freilich der BGH in einem Fall gesehen, in dem der Teilungsplan des Testamentsvollstreckers von Teilungsanordnungen des Erblassers abwich (BGHZ 56, 275, 284 = NJW 1971, 1805). Dort hat der BGH die dem Testamentsvollstrecker durch § 2205 BGB verliehene Verfügungsmacht über ein Grundstück als durch die Teilungsanordnungen des Erblassers begrenzt angesehen, sodass § 2208 BGB eingriff. In der Zustimmung des gesetzlichen Vertreters zum Teilungsplan ist dann konsequent eine notwendige Verfügung des Minderjährigen über das im Nachlass befindliche Grundstück gesehen worden, sodass nach Ansicht des BGH § 1821 Nr. 1 BGB anwendbar war. Gegen die Auffassung des BGH spricht: Es handelt sich bei Teilungsanordnungen sowohl bei Miterben wie bei zusätzlich angeordneten Testamentsvollstreckern um (nur) schuldrechtliche Bindungen und nicht um Beschränkungen der Verfügungsmacht des Testamentsvollstreckers; deshalb ist seine Verfügungsmacht nicht beschränkt und eine Zustimmung zu dessen Plan auch keine Verfügung (vgl. Soergel/Damrau, BGB, 13. Aufl., § 2208 Rn 1).

Des ungeachtet wird die Praxis den sichersten Weg wählen und in den Fällen der §§ 1821 ff BGB um die familiengerichtliche Genehmigung nachsuchen, wenn der Testamentsvollstrecker in seinem Auseinandersetzungsplan von Teilungsanordnungen des Erblassers abweichen will. Dann ist aber § 41 Abs. 3 FamFG nicht ausgeschaltet.

Wählen Testamentsvollstrecker und Miterben – wie fast regelmäßig – nicht den Weg eines einseitigen Teilungsplans und dessen Durchführung, sondern den eines (Erbteilungs-)Vertrags, um den Nachlass auseinanderzusetzen, dann ist nach § 1822 Nr. 2 BGB eine familiengerichtliche Genehmigung erforderlich, wenn Minderjährige durch Pfleger vertreten werden, weil Eltern durch § 181 BGB an der Vertretung mehrerer Kinder gehindert sind (Damrau, Der Minderjährige im Erbrecht, 2. Aufl., Rn 237 ff). Wegen der gerichtlichen Genehmigung ist dann § 41 Abs. 3 FamFG nicht ausgeschaltet, sondern zu beachten.