ZErb 07/2019, Gemeinsamer Konsum im Schenkungs- und im S ... / 4. Verschaffung eines höchstpersönlichen Anspruchs

Schließt jemand, der Reisende, einen Reisevertrag und meldet sich und eine andere Person an, besteht neben der direkten Beziehung zwischen dem Reisenden und dem Reiseveranstalter auch eine Rechtsbeziehung zwischen dem Reiseveranstalter und dem Mitreisenden. Insoweit hat der Reisevertrag die Wirkungen eines Vertrags zugunsten Dritter (§ 328 BGB).

Der Mitreisende erwirbt aus dem Reisevertrag einen eigenen Anspruch auf die Reiseleistungen.^[9] Der Reisende und der Reiseveranstalter können aber vereinbaren, dass der Anspruch nur unter bestimmten Voraussetzungen entsteht. Mangels einer Bestimmung kommt es nach § 328 Abs. 2 BGB darauf an, ob sich das aus den Umständen ergibt. Die Bestimmung kann darin bestehen, dass der Dritte den Anspruch nur erwirbt, wenn er die Reiseleistungen von Anfang bis Ende gemeinsam mit dem Reisenden in Anspruch nimmt. Diese Bestimmung kann auch stillschweigend getroffen werden. Die Anmeldung des Mitreisenden bedeutet normalerweise, dass es dem Reisenden darauf ankommt, dass ihn der Mitreisende selbst auf der Reise begleitet und nicht ein beliebiger Dritter. Vereinbart ist daher im Regelfall ein höchstpersönlicher Anspruch des Mitreisenden. Einer Verfügung über einen solchen Anspruch steht § 399 BGB entgegen.^[10] Die Rechtsnatur des Anspruchs schließt kraft Gesetzes eine Verfügung für jedermann aus.

Ein höchstpersönlicher Anspruch kann Gegenstand einer Zuwendung sein. Denn sie setzt keine Verkehrsfähigkeit des Gegenstandes voraus, sondern nur das Eigentum oder die Inhaberschaft daran. Eine Zuwendung kann unter einem generellen Widerrufsvorbehalt stehen, der die Wirkung einer auflösenden Potestativbedingung hat, sofern sie nicht gesetzlich ausgeschlossen ist wie nach § 925 Abs. 2 BGB. Möglich ist aber auch ein benannter schuldrechtlicher Widerrufsgrund. So wird bei Schenkungen von Familienhabe praktisch immer vereinbart, dass der Beschenkte nur mit Zustimmung des Schenkers über das Geschenk verfügen kann, und dass ein Verstoß einen Rückforderungsanspruch des Schenkers auslöst, der bei einer Grundstücksschenkung üblicherweise durch eine Vormerkung gesichert wird.

Dem folgt das Schenkungsteuerrecht. Der Topos, der Empfänger einer Schenkung müsse über den Schenkungsgegenstand im Verhältnis zum Schenker frei verfügen können, ist vornehmlich entwickelt worden, um den Gegenstand der Schenkung zu bestimmen.^[11] Seine allgemeine Anwendbarkeit^[12] steht in Widerspruch zur Rechtsprechung des BFH,^[13] wonach eine Schenkung auch dann vollzogen ist, wenn sie unter freiem Widerruf steht. Daraus lässt sich a maiore ad minus schließen, dass eine Schenkung auch unter einem benannten Widerruf stehen kann, wie das bei einer zustimmungsgebundenen Verfügung der Fall ist. Sonst wäre die jahrzehntealte Vertragspraxis bei der Schenkung von Familienhabe nur noch Makulatur. Denn in diesem Fall kann kein ernstlicher Zweifel bestehen, dass der Beschenkte zu Lebzeiten des Schenkers nicht frei über das Geschenk verfügen kann, sondern erst ab dessen Tod, so dass die Schenkung frühestens dann erfolgt sein könnte. So verfährt bislang aber niemand. Daher überzeugt die nur formal an die Rechtsprechung des BFH anknüpfende Aussage des FG nicht, es fehle an einer Schenkung, weil die Lebenspartnerin über ihren Anspruch auf die Reiseleistung im Verhältnis zum Kläger nicht habe frei verfügen können. Es ist daher zu begrüßen, dass der BFH im Revisionsverfahren Gelegenheit hat, das klarzustellen.

[9] BGH v. 26.5.2010 – Xa ZR 124/09, NJW 2010, 2950; LG Frankfurt v. 10.11.2016 – 2-24 O 111/15, 2/24 o 111/15, juris.

[10] Grüneberg in Palandt, 77. Aufl., § 399 BGB Rn 6.

[11] Vgl. BFH v. 28.11.1984 – II R 133/83, BStBl II 1985, 159; v. 26.9.1990 – II R 50/88, BStBl II 1991, 32.

[12] Vgl. BFH v. 22.8.2007 – II R 33/06, BStBl II 2008, 28.

[13] BFH v. 13.9.1989 – II R 67/86, BStBl II 1989, 1034.