ZErb 07/2020, Bundesverbindlichkeit aus der Reichserbsch ... / I. Anspruch aus § 1004 BGB i.V.m. §§ 19 Abs. 2, 28 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 AKG; § 10 RLG, §§ 1 Abs. 2, 2 LuftschutzG

Klärungsbedürftig ist, ob das Anlegen eines Stollens den Anspruch stets entstehen ließ, weil dadurch das Eigentum beeinträchtigt gewesen sei. Dies hält in dieser Form rechtshistorischer Auslegung nicht stand.

1. Begriff der Beeinträchtigung

Voraussetzung ist eine Beeinträchtigung^[4] des Eigentums, die nicht in einer Entziehung oder Vorenthaltung des Besitzes besteht (dazu § 985 BGB). Der Begriff der Beeinträchtigung des Eigentums i.S.v. § 1004 BGB ist bis heute umstritten und vor allem für die Abgrenzung zwischen Beseitigung und Schadenersatz von Bedeutung, aber auch für die Feststellung des Schuldners des gesetzlichen Unterlassungsanspruchs (Störer). Nach den Vorstellungen des Gesetzgebers liegt eine Beeinträchtigung immer dann vor, wenn ein dem Inhalt des Eigentumsrechts zuwiderlaufender tatsächlicher Zustand eingetreten ist.^[5] Eine Substanzverletzung ist also ebenso wenig erforderlich wie eine Rechtsanmaßung seitens des Störers. Die Beeinträchtigung darf gemäß § 1004 Abs. 1 S. 1 BGB nur nicht in einer Besitzentziehung liegen (dann greift § 985 BGB). Der allgemeine Begriff "Beeinträchtigung" wurde dem zunächst erwogenen Begriff "Verletzung" nur deshalb vorgezogen, weil man eine nähere Beschreibung aller in Betracht kommenden Möglichkeiten der Zuwiderhandlung für nicht möglich hielt.^[6] Dem entspricht die h.M., die unter Hinweis auf die Beschreibung der Befugnisse des Eigentümers in § 903 BGB einen sehr weiten Begriff der Beeinträchtigung zugrunde legt und jeden dem Inhalt des Eigentums i.S.v. § § 903 BGB widersprechenden Zustand ausreichen lässt.^[7] Letztlich ist die Beeinträchtigung i.S.v. § 1004 Abs. 1 S. 1 BGB der vom Eigentümer nicht zu duldende (§ 1004 Abs. 2 BGB) Zustand, der durch eine weder gesetzlich noch durch Rechte Dritter erlaubte Einwirkung entstanden ist, die der Eigentümer nach § 903 S. 1 BGB von Dritten nicht hinnehmen muss.

Nach der Inhaltsbestimmung des zivilrechtlichen Eigentums in § 903 S. 1 BGB kann der Eigentümer andere im Rahmen der Rechtsordnung von jeder Einwirkung auf die Sache ausschließen. Diese Ausschließungsbefugnis konkretisiert § 1004 Abs. 1 BGB zum Beseitigungsanspruch. Demzufolge erfüllt jede Einwirkung, die der Eigentümer zu dulden nicht bereit ist, den Tatbestand der Beeinträchtigung nach § 1004 BGB. Deshalb spielt es grundsätzlich auch keine Rolle, ob die Beeinträchtigung erst infolge einer Änderung der Nutzung des gestörten Grundstücks auftritt.^[8] Die Beeinträchtigung setzt als solche nicht voraus, dass sie von einem Störer ausgeht; dies ist vielmehr eine hinzutretende Anspruchsvoraussetzung.^[9]

Danach ist zu fragen, ob der Eigentümer zur Duldung verpflichtet war bzw. nicht zu dulden bereit war. Dies setzt eine Prüfung des Zeitpunktes, ja des gesamten Zeitrahmens voraus, in dem die Anlagen entstanden sind, d.h. die Sicht der Beeinträchtigung zur Zeit der Errichtung und der weiteren Einwirkungen. Dies führt ergo in die rechtshistorische Betrachtung der Jahre 1938 bis 1945, wozu vorab neuere Forschungen zum Recht im "Dritten Reich" einbezogen werden müssen (nationalsozialistisches bzw. NS-Recht).

[4] § 1004 BGB: Beseitigungs- und Unterlassungsanspruch. Siehe Fritzsche in: BeckOK/BGB, hg. von Bamberger/Roth/Hau/Poseck, 50. Aufl., Stand: 1.5.2019, Rn 35.

[5] Motive zum BGB III 392 f. sowie 423 = Mugdan III 218 bzw. 236: "ein körperliches Verhältnis".

[6] Vgl. Protokolle der 1. Kommission zum BGB, S. 4254 ff., abgedr. bei Jakobs/Schubert, Sachenrecht I, S. 851 f., 859.

[7] BGH v. 22.9.2000 – V ZR 443/99, NJW-RR 2001, 232 m.w.N.; BGH v. 4.2.2005 – V ZR 142/04, NJW 2005, 1366, 1367 m.w.N.

[8] RG v.19.9.1910 – Rep. VI. 403/09, RGZ 57, 224 (229).

[9] Fritzsche, Rn 37.

2. Nationalsozialistisches Recht

a) Gemengelage von Recht und Politik

Die Rechtslage zur Zeit des "Dritten Reiches" ist außerordentlich schwer zu ermitteln. Es begegnet eine Mischung aus Gesetzen, Verordnungen, schriftlichen oder geheimen Führeranordnungen.^[10]

Das NS-Recht ist dadurch gekennzeichnet, dass die in einem bürgerlichen Rechtsstaat selbstverständlichen formellen Grundsätze der Normenhierarchie und einer entsprechenden Kompetenzordnung nicht gewährleistet sind. Einerseits wird zwar postuliert, im "Führerstaat" sei "Träger der gesetzgebenden Gewalt […] stets der Führer selbst"; alle Gesetze seien unabhängig von der Art ihres Zustandekommens "unmittelbare Auswirkungen der Führergewalt". Andererseits soll der "Übergang der gesetzgebenden Gewalt auf den Führer […] keine bloße Änderung der Zuständigkeit zum Erlass von Gesetzen" sein, sondern "zu einem völlig neuen Begriff des Gesetzes" führen: Es sei "Entfaltung der völkischen Lebensordnung gemäß dem Plane und nach dem Entscheid des Führers".^[11]

Eine Konsequenz dieser Sicht ist der Verzicht auf die Vorstellung, ein Gesetz müsse eine allgemeine Norm enthalten. Eine andere Konsequenz führt zur Aufwertung des Führerbefehls, woraus resultiert, dass die Allgemeinheit einer Regel nur noch ausnahmsweise dadurch erkennbar ist, dass sie in die Gestalt eines Gesetzes gefasst ist. Entscheidend bleibt lediglich, dass die Legitimation durch den eigentlichen Träger der Gesetzgeb...