ZErb 08/2008, Auswirkungen des MoMiG auf die Übertragung ... / c) Einreichung der Gesellschafterliste

aa) durch den Geschäftsführer

Grundsätzlich trifft die Geschäftsführer unverzüglich nach Wirksamwerden einer Veränderung in der Person der Gesellschafter oder des Umfangs ihrer Beteiligung, die Verpflichtung, eine neue Gesellschafterliste zu erstellen, zu unterschreiben und beim Handelsregister einzureichen, § 40 Abs. 1 S. 1 GmbHG-E. Unerheblich ist dabei, ob die Veränderung auf einer Einzel- oder Gesamtrechtsnachfolge (Erbfolge) beruht oder die Veränderung ohne Rechtsnachfolge eingetreten ist.^[40] Die Änderung der Gesellschafterliste erfolgt "auf Mitteilung und Nachweis", § 40 Abs. 1 S. 2 GmbHG. Erhält der Geschäftsführer anderweitige Kenntnis von Veränderungen des Gesellschafterbestands, ist er hingegen nicht zur Einreichung einer veränderten Gesellschafterliste verpflichtet.^[41]

Anders als das Handelsregister trifft den Geschäftsführer auch eine inhaltliche Prüfungspflicht,^[42] woraus sich die Frage ergibt, welche Nachweise sich der Geschäftsführer vorlegen lassen muss. Insbesondere wegen der Möglichkeit des gutgläubigen Erwerbs der Geschäftsanteile sind an die Nachweisvorlage hohe Anforderungen zu stellen.^[43] Um Unklarheiten und spätere Zweifelsfragen zu vermeiden, empfiehlt es sich, eine entsprechende Regelung in die Satzung aufzunehmen. Für den Erbfall kann zum Beispiel für den Nachweis der Erbfolge eine entsprechende Geltung des § 35 Grundbuchordnung (idR Erbscheinsvorlage) vorgesehen werden.

[40] Vossius, DB 2007, 2299.

[41] Begr. zum RegE, Beilage zu ZIP 23/2007, S. 18 mit Verweis auf § 67 Abs. 3 AktG; Götze/Bressler NZG 2007, 894, 895.

[42] Begr. zum RegE, Beilage zu ZIP 23/2007, S. 18

[43] Götze/Bessler NZG 2007, 894,895.

bb) durch den Notar

Der Notar soll mit der Neuregelung des § 40 Abs. 2 GmbHG-E stärker in die Aktualisierung der Gesellschafterliste einbezogen werden.^[44] Hat ein Notar an dem Erwerb mitgewirkt (bisher setzte die Mitteilungspflicht des Notars eine Beurkundung voraus, § 40 Abs. 1 S. 2 GmbHG), so ist er anstelle des Geschäftsführers verpflichtet, die Gesellschafterliste zu unterzeichnen und einzureichen, § 40 Abs. 2 GmbHG-E. Gleichzeitig entfällt die Verpflichtung der Geschäftsführer zur Erstellung und Einreichung einer Liste, die diese Veränderung umsetzt.

Der Notar muss im Gegensatz zum Geschäftsführer eine qualifizierte Gesellschafterliste erstellen, § 40 Abs. 2 GmbHG-E. Diese muss mit der Bescheinigung versehen sein, dass die geänderten Eintragungen den Veränderungen entsprechen, an denen der Notar mitgewirkt hat, und dass die übrigen Eintragungen mit dem Inhalt der zuletzt im Handelsregister aufgenommenen Liste übereinstimmen. Eine Mitwirkung des Notars beim Erwerb des Geschäftsanteils ist zum Beispiel bei der Beurkundung des rechtsgeschäftlichen Erwerbs und der Beurkundung der Annahme zum Erwerb eines Geschäftsanteils gegeben. Sie ist aber auch gegeben, wenn die Anteilsveränderung nur eine mittelbare Folge der notariellen Urkunde ist. Beispielsfälle stellen die Verschmelzung und Spaltung dar.

Beim Erwerb von Todes wegen (Gesamtrechtsnachfolge) liegt regelmäßig keine Beteiligung eines Notars vor,^[45] da er nicht den Tod des Erblassers und damit den Erwerb verursacht hat. Ein Problem stellen aber auch hier die Fälle der mittelbaren Mitwirkung des Notars dar. Eine solche mittelbare Mitwirkung des Notars liegt vor, wenn der Erwerb aufgrund eines notariell beurkundeten Testaments oder eines Erbvertrages erfolgt, ein Antrag auf Erteilung eines Testamentsvollstreckerzeugnisses oder ein Erbscheinsantrag beurkundet wurde. Jedoch stehen einer Anwendung des § 40 Abs. 2 S. 1 GmbHG-E bei jeder erbrechtlicher Maßnahme, die vom Notar beurkundet wird, praktische Probleme entgegen, da der Notar, der z. B. einen Erbvertrag beurkundet hat, regelmäßig keine Kenntnis vom Eintritt des Erbfalls erlangt. Ein Mitwirken des Notars im Sinne des § 40 Abs. 2 S. 1 GmbHG-E sollte daher nur dann in Betracht kommen, wenn die Maßnahme den unmittelbaren Beteiligungswechsel bewirkt hat,^[46] z. B. bei der Beurkundung einer Anteilsübertragung in Erfüllung eines Vermächtnisses oder bei der Erbauseinandersetzung bzw. wenn aus den für den Vollzug des Beurkundungsgeschäfts erforderlichen Unterlagen die entsprechende Veränderung erkennbar hervorgeht.^[47]

Eine lediglich mittelbare Mitwirkung des Notars ist auch bei der Übertragung eines Erbteils gegeben. Der Notar beurkundet in diesem Fall den Vertrag, durch den ein Miterbe über seinen Anteil am Nachlass verfügt, § 2033 BGB. Gehört zum Nachlass ein GmbH-Geschäftsanteil, so führt die Übertragung des Erbteils mittelbar zur Änderung der Gesellschaftsbeteiligung, da nun nicht mehr der Miterbe, sondern der Erwerber bei der Erbauseinandersetzung einen Geschäftsanteil erwirbt. Auch in diesem Fall erscheint es aber überzeugender, kein Mitwirken iSd § 40 Abs. 2 S. 1 GmbHG-E anzunehmen. Die anzeigepflichtige Änderung der Gesellschafterstruktur tritt nicht bereits mit der Erbteilsübertragung, sondern vielmehr erst mit der Erbauseinandersetzung ein.

Veränderungen im Wege der Erbfolge (§ 1922 BGB) sind daher in der Regel nicht durch den ...