ZErb 08/2008, Das gemeinschaftliche Testament von Nichte ... / 3. Kombination aus subjektiver Theorie und Andeutungstheorie (hM), eigene Stellungnahme

Die objektive Theorie des Reichsgerichts wird heute mE zu Recht kritisiert, weil sie in der Gefahr steht, den Willen des Erblassers zu missachten.^[15] Die heute ganz hM folgt daher der subjektiven Theorie, kombiniert diese jedoch mit der Andeutungstheorie.^[16] Ehegatten können bei der Errichtung eines gemeinschaftlichen Testaments die Formerleichterung des § 2267 BGB wählen, bei der in einer Urkunde einer der Eheleute das Testament eigenhändig verfasst und beide unterschreiben.^[17] Die heute ganz hM hält – abweichend von der objektiven Theorie des Reichsgerichts – ein gemeinschaftliches Testament jedoch auch in Form zweier separater Urkunden für möglich.^[18] In diesem Fall ist jedoch nach der Rechtsprechung nur dann von einem gemeinschaftlichen Testament – und nicht von zwei Einzeltestamenten – auszugehen, wenn sich der Wille der Ehegatten zum gemeinschaftlichen Testieren aus beiden Urkunden zumindest andeutungsweise ergibt, mag sich der volle Beweis auch erst durch Umstände außerhalb der Urkunde ergeben.^[19] Die herrschende mit der Andeutungstheorie kombinierte subjektive Theorie ist überzeugend und ihr gebührt mE aus praktischen Gründen der Vorzug vor einer rein subjektiven Theorie,^[20] die für den Willen zum gemeinschaftlichen Testieren keine Andeutung im Testament verlangt. Die hM ermöglicht eine rechtssichere Willensfeststellung und minimiert Manipulationsrisiken.^[21] Welchen praktischen Schwierigkeiten ein rein subjektives Verständnis ausgesetzt ist, wird an dem Sachverhalt deutlich, der dem Urteil des BGH vom 12.3.1953 zugrunde lag.^[22] Der Erblasser hatte durch privatschriftliches Testament seine Ehefrau zur Alleinerbin eingesetzt. In einem späteren Testament vermachte er seiner Schwester sein in Deutschland belegenes Vermögen. Nach seinem Tod bezweifelte die Witwe des Erblassers die Gültigkeit des Widerrufstestaments. Ihre Erbeinsetzung durch die frühere Verfügung sei Teil eines gemeinschaftlichen Testaments. Die Witwe legte^[23] ein Schriftstück vor, mit dem sie am selben Tag ihren Mann auf einem separaten Schriftstück als Alleinerben eingesetzt habe. Nur auf dem Boden der Andeutungstheorie konnte der BGH dieses Vorbringen mühelos beiseite schieben, denn die Verfügung des Erblassers ließ einen Willen zur gemeinschaftlichen Errichtung nicht einmal ansatzweise erkennen.

Der Andeutungstheorie ist im Hinblick auf den Willen zum gemeinschaftlichen Testieren insbesondere dann genügt, wenn jeder der testierenden Erblasser in einer mit derjenigen des anderen Erblasser wörtlich übereinstimmenden Erklärung die Worte "wir" und "unser" verwendet, den anderen Erblasser zum Alleinerben einsetzt und für den Tod des Letztversterbenden Bestimmungen über den "beiderseitigen" Nachlass trifft, selbst wenn die jeweilige Urkunde mit "mein letzter Wille" überschrieben ist.^[24] Dagegen genügt es nicht für die Annahme eines gemeinschaftlichen Testaments, wenn die Erblasser ihre jeweilige Urkunde unter Verwendung der Worte "ich" und "mein" am selben Tag und am selben Ort errichtet haben und sich die Urkunden inhaltlich gleichen.^[25] Dies gilt auch dann, wenn die Erblasser in getrennten Urkunden testiert haben, weil ausländisches materielles Erbrecht zur Anwendung kam, das gemeinschaftliche Verfügungen verbietet, dieses Verbot jedoch nur eine bloße Formvorschrift darstellt. Auch in diesem Fall sind die strengen Anforderungen an die Gemeinschaftlichkeit anwendbar, die in der Urkunde selbst angedeutet sein muss.^[26]

[15] Soergel-Wolf, 13. Aufl. 2003, vor § 2265, Rn 6; Lutter, FamRZ 1959, 273, 274.

[16] BGH v. 9.3.1977, IV ZR 114/75, NJW 1977, 1728; in BGH v. 12.3.1953, IV ZR 131/52, BGHZ 9, 113 = NJW 1953, 698 noch offen gelassen.

[17] Eine nur von einem Ehegatten unterschriebene Verfügung kann kein gemeinschaftliches Testament sein, sondern entweder der Entwurf eines gemeinschaftlichen Testaments oder ein einseitiges Testament; vgl. BGH v. 16.6.1987, IVa ZR 74/86, NJW-RR 1987, 1410; BayObLG v. 29.10.1991, BReg. 1 Z 2/91, NJW-RR 1992, 332; BayObLG v. 29.6.2000, 1Z BR 40/00, FamRZ 2001, 518.

[18] BayObLG v. 11.2.1991, BReg 1 a Z 66/90, FamRZ 1991, 1485; v. 21.7.1992, BReg 1 Z 62/91, FamRZ 1993, 240; OLG Zweibrücken v. 17.7.2002, 3 W 82/02, ZEV 2002, 414; OLG Braunschweig v. 13.3.2006, 2 W 121/05, ZEV 2007, 178 m. Anm. Sticherling; Wacke, FamRZ 2001, 457, 460; aA noch RG v. 18.11.1909, Rep. IV 265/08, RGZ 72, 204; v. 14.1.1902, Rep. VII. 406/01, RGZ 50, 308, 309.

[19] OLG Celle v. 10.9.1968, 10 Wx 6/68, OLGZ 1969, 84, 87; OLG Frankfurt v. 10.12.1977, 20 Q 663/77, OLGZ 1978, 267; OLG Hamm v. 18.12.1978, 15 W 246/78, OLGZ 1979, 262; OLG Zweibrücken v. 21.8.2000, 3 W 144/00, FamRZ 2001, 518; BayObLG v. 27.3.2001, 1Z BR 130/00, FamRZ 2001, 1563; MüKo-Musielak, 4. Aufl. 2004, vor § 2265, Rn 9 ff; Soergel-Wolf, 13. Aufl. 2003, vor § 2265, Rn 7. AA Staudinger-Kanzleiter, Vorbem. zu §§ 2265 ff (2006), Rn 18 ff: Der Wille, gemeinschaftlich zu testieren, sei nicht auf die Rechtswirkungen der Gemeinschaftlichkeit, insbesondere im Hinblick auf wec...