ZErb 08/2008, Die Erbschaftsausschlagung durch Bevollmächtigte und § 2271 Abs. 2 S. 1, 2. HS. BGB

Zugleich Besprechung des Beschlusses des OLG Zweibrücken vom 13. November 2007 – 3 W 198/07, ZEV 2008, 194 mit Anmerkung Zimmer = DNotZ 2008, 384 mit Anmerkung G. Müller.

Einführung

Die Ausschlagung einer Erbschaft kann auch durch einen Bevollmächtigten aufgrund einer öffentlich beglaubigten Vollmacht erklärt werden. Es fragt sich, ob dies auch dann möglich ist, wenn der durch ein Berliner Testament gebundene überlebende Ehegatte durch die Ausschlagung nach § 2271 Abs. 2 S. 1 2. HS. BGB seine Testierfreiheit wiedererlangen möchte. Ein aktueller Beschluss des OLG Zweibrücken soll zum Anlass genommen werden, diese Frage näher zu untersuchen.

1 1. Beschluss des OLG Zweibrücken

Der folgende – nicht amtliche – Leitsatz eines Beschlusses des Oberlandesgerichts Zweibrücken, den ich kürzlich in mehreren Fachzeitschriften gelesen habe, hat mich zugegebenermaßen etwas irritiert:

Zitat

"Das Recht zur Ausschlagung einer Erbschaft ist als unselbstständiges, an die Erbenstellung gebundenes Gestaltungsrecht nicht rechtsgeschäftlich übertragbar, weshalb seine Ausübung nicht einem Dritten überlassen werden kann. Es kann deshalb auch nicht auf der Grundlage einer privatrechtlich erteilten Vollmacht für den Vollmachtgeber ausgeübt werden."^[2]

Der erste Teil des Leitsatzes enthält nichts Überraschendes: Denn unstreitig ist, dass das Ausschlagungsrecht nicht selbstständig übertragen werden kann, da es an die Erbenstellung geknüpft ist.^[3] Demgemäß kann es auch nicht auf einen Insolvenzverwalter übergehen, § 83 Abs. 1 S. 1 InsO, ist nicht pfändbar, § 778 Abs. 2 ZPO und auch nicht gemäß § 93 SGB XII auf einen Sozialhilfeträger überleitbar.^[4]

Ebenso unstreitig war bisher aber auch, dass das Ausschlagungsrecht, genauso wie es nach § 1952 BGB vererblich ist, nach der ausdrücklichen gesetzlichen Regelung des § 1945 Abs. 3 BGB durch einen rechtsgeschäftlichen Vertreter ausgeübt werden kann, wenn nur die Vollmacht öffentlich beglaubigt ist.^[5] Die Bevollmächtigung kann dabei auf einer Spezialvollmacht beruhen, aber auch auf einer Generalvollmacht, soweit nicht im Einzelfall die Auslegung ergibt, dass das Recht zur Ausschlagung von der Vollmacht nicht erfasst sein soll.^[6]

[2] Leitsatz aus ZEV 2008, 194; ähnlich ZErb 2008, 88; NJW-RR 2008, 239; FGPrax 2008, 77; DNotZ 2008, 384.

[3] AnwK/Ivo, 2. Auflage, § 1945 Rn 11; Staudinger/Otte, (2000), § 1942 Rn 14.

[4] Staudinger/Otte, § 1942 Rn 16; AnwK/Ivo, § 1942 Rn 20; OLG Stuttgart NJW 2001, 3484; OLG Frankfurt/M. ZEV 2004.

[5] AnwK/Ivo, § 1945 Rn 14; MüKo/Leipold, 4. Aufl., § 1945 Rn 11; Staudinger/Otte, § 1945 Rn 12 mwN; Zimmer, ZEV 2008, 195, G. Müller, DNotZ 2008, 385.

[6] MüKo/Leipold, § 1945 Rn 11; Staudinger/Otte, § 1945 Rn 12; AnwK/Ivo, § 1945 Rn 14.

2. Besonderheiten des entschiedenen Falls

Nun könnte man die gegenteilige Behauptung des Gerichtes als einfaches Missgeschick betrachten, das durchaus verzeihlich ist, da es im konkreten Fall auf diese Rechtsansicht gar nicht ankam, sondern der Beschluss im Ergebnis zweifelsfrei richtig ist. Damit wird man aber mE der Besonderheit der Konstellation des entschiedenen Falles nicht gerecht, bei der das Unbehagen des Senats, eine Erbausschlagung aufgrund Vollmacht zuzulassen, gerechtfertigt sein dürfte:^[7]

Eheleute hatten sich in einem gemeinschaftlichen Testament gegenseitig zu alleinigen Erben eingesetzt, Schlusserben sollten ihre drei Kinder sein. Nach dem Tod der Ehefrau errichtete der Ehemann eine abweichende Verfügung, in der er neben den Kindern noch eine Enkelin bedachte. Eines der Kinder wollte nach dem kurz danach eingetretenen Tod des Vaters diesem zweiten Testament dadurch zur Wirksamkeit verhelfen, dass es aufgrund einer über den Tod hinaus fortgeltenden Vorsorgevollmacht des Vaters in dessen Namen dessen Erbschaft nach der Ehefrau ausschlug.

Da im entschiedenen Fall die Schlusserbeneinsetzung in dem ursprünglichen gemeinschaftlichen Testament mit der Erbeinsetzung des Ehemannes durch die vorverstorbene Ehefrau zumindest aufgrund der Auslegungsregel des § 2270 Abs. 2 BGB wechselbezüglich war, ist diese Schlusserbeneinsetzung mit dem Tod der Ehefrau nach §§ 2271 Abs. 2, 2289 BGB bindend geworden. Das spätere abweichende Testament war damit unwirksam. Gemäß § 2271 Abs. 2 S. 1, 2. HS. BGB kann der überlebende Ehegatte seine Verfügungen aber aufheben, wenn er das ihm Zugewendete ausschlägt. Mit ihrer Ausschlagung wollte die Beteiligte damit der späteren abweichenden Verfügung von Todes wegen des Vaters sozusagen "posthum" zur Wirksamkeit verhelfen. Im entschiedenen Fall scheiterte dies allerdings bereits an der Nichteinhaltung der Form des § 1945 Abs. 1 BGB, da die Ausschlagungserklärung nicht öffentlich beglaubigt war.

[7] So auch G. Müller, DNotZ 2008, 385, 387; Zimmer, ZEV 2008, 195.

3. Rechtsgeschäftliche Vertretung auch beim Ausschlagungsrecht nach § 2271 Abs. 2 S.1, 2. HS. BGB?

Wie wäre aber zu entscheiden gewesen, wenn sowohl Vollmacht als auch Ausschlagungserklärung in öffentlich beglaubigter Form fristgerecht beim Nachlassgericht eingegangen wären? Kann ein Bevollmächtigter auf diese Weise mit seiner Ausschlagungserklärung die Wirksamkeit von Verfügungen von Todes wegen und damit die Erbfolge nach einer anderen Person bee...