ZErb 08/2020, Entscheidungshoheit und Ermessens(-einschr ... / I. Die Rechtsprechung zur gerichtlichen Nachprüfbarkeit des Entscheidungsspielraums und zu den Ermessensgrenzen

1. Grundlagen

Die Dauervollstreckung nach § 2209 BGB "trägt ihren Zweck in sich selbst: sie ist um ihrer selbst willen vom Erblasser angeordnet", so schon Karl Holtz (vgl. Teil 2 Abschnitt II., ZErb 2020, 197).^[1] Indes regelt das Gesetz die Nachlassverwaltung nur in zwei Paragraphen, §§ 2205 und 2216 BGB, und begnügt sich mit einem unbestimmten Rechtsbegriff und äußerster Knappheit.^[2] Entscheidend für das Gesetzesverständnis ist auch hier, dass der Erblasser über seine Testierfreiheit in der Lage ist bzw. wäre, den Selbstzweck der Dauervollstreckung nach § 2209 BGB zu steuern und zum Vorteil des Erben, dessen "Wohl und Interesse" (Urt. v. 2.10.1957 – IV ZR 217/57, BGHZ 25, 275, 279/280) über Anordnungen nach § 2216 Abs. 2 S. 1 BGB klar und einklagbar zu erweitern bis hin zur Grenze der Nachlassgefährdung, § 2216 Abs. 2 S. 2 BGB. Nur diese Hürde stellt das Gesetz dem Erblasser explizit in den Weg, § 2220 BGB. Wichtigstes Beispiel hierfür ist das Behindertentestament in seiner klassischen Form mit seinen Anordnungen nach § 2216 Abs. 2 S. 1 BGB zur Erlösauskehr und -verwendung für den behinderten Vorerben. Dabei ist der BGH sogar so weit gegangen, die Pflichten des Vorerben-Testamentsvollstreckers auf Erlösauskehr über seine Pflicht auf Substanzerhalt für den Nacherben zu stellen via erleichterte (Vermächtnis-)Auslegung, selbst wenn er nicht gleichzeitig Testamentsvollstrecker des Nacherben ist.^[3]

System sowie Sinn und Zweck des Gesetzes verlangen daher, mit Ausnahmen, die den Ermessens- und Entscheidungsspielraum bei der Dauervollstreckung beschränken, restriktiv und zurückhaltend zu sein: da der Erblasser keine Anordnungen nach § 2216 Abs. 2 S. 1 BGB getroffen hat, kann man den Erblasserwillen nicht ohne Weiteres über Vorgaben für den Testamentsvollstrecker im Rahmen von § 2216 Abs. 1 BGB schon dem Grunde nach durch besondere Belange des Erben – in Fallgruppen gekleidet – aushöhlen. Dass der BGH in seinem Beschl. v. 24.7.2019 die Sittenwidrigkeit eines Behindertentestaments ohne Anordnungen nach § 2216 Abs. 2 S. 1 BGB (zu Recht) für nicht sittenwidrig hielt, steht dem nicht entgegen; dies ist eine andere Rechtsfrage.

[1] Karl Holtz, Die verwaltende Testamentsvollstreckung der §§ 2209 und 2210 BGB, Diss. Tübingen 1907, S. 12 (Hervorh. im Orig.).

[2] Bamberger/Roth/J. Mayer, 3. Aufl. 2012, § 2216 Rn 1. J. Mayer, Dauertestamentsvollstreckung: positives Recht und rechtspolitische Würdigung, S. 37 ff., hier S. 48, in: Jahrbuch für Erbrecht und Schenkungsrecht (hereditare, hrsg. von Muscheler), Band 3 (2013).

[3] Zweite wegweisende Entscheidung zum Behindertentestament, BGH v. 20.10.1993 – IV ZR 231/92, BGHZ 123, 368.

2. Die Rechtsprechung zum Ermessen des Testamentsvollstreckers

Dieses rechtliche Grundverständnis erklärt auch die Rechtsprechung zum gerichtlichen Prüfungsmaßstab für die Entscheidungshoheit des Testamentsvollstreckers gemäß § 2216 Abs. 1 BGB. Das objektive Nachlassinteresse, das der Testamentsvollstrecker zu verwirklichen hat, entspricht in der Sache der ständigen Rechtsprechung zum weiten wirtschaftlichen Ermessens- und Entscheidungsspielraum des Testamentsvollstreckers und der damit verbundenen Absage an den sichersten Weg.^[4] Die Rechtsprechung lässt daher nur sehr eingeschränkt die Überprüfungsbefugnis dieses Ermessens zu. Der strukturell-systematische und letztlich entscheidende Grund für diese Beschränkung liegt in der fehlenden ex-ante-Kontrolle des laufenden Verwaltungshandelns, auch wenn der Erbe die Möglichkeit hat, Entscheidungen des Testamentsvollstreckers nach § 2216 Abs. 1 BGB gerichtlich klären zu lassen.^[5] Beurteilungsmaßstab ist dabei der Nachlass bzw. die Folgen der konkret streitigen Verwaltungsmaßnahme für den Nachlass insgesamt, nicht die konkret streitige Verwaltungsmaßnahme selbst.^[6] In der Rechtsprechung hat sich noch kein feststehender Rechtsbegriff für das dem Gericht noch zustehende Prüfungsrecht durchgesetzt. Beispiele:

▪	"Von einer ordnungsgemäßen Verwaltung kann (erst dann; Anm. des Verf.) nicht mehr gesprochen werden, wenn der Testamentsvollstrecker Risikogeschäfte abschließt, die nach ihrer Größenordnung im Fall des Misslingens den Bestand des Nachlasses insgesamt in Frage stellen."[7]
▪	Nach der Grundregel des BGH geht der wirtschaftliche Ermessensspielraum bei Anlageentscheidungen deutlich über den wirtschaftlich sichersten Weg hinaus: "nur solche Anlagen sind verwehrt, die nach Lage des Falles den Grundsätzen einer wirtschaftlichen Vermögensverwaltung zuwiderlaufen."[8]
▪	In der Sache ebenso die Grenze des OLG Düsseldorf für Sanierungs- und Renovierungsmaßnahmen. Konkret ging es um die Entlassung nach § 2227 BGB u.a. wegen streitiger Sanierungsmaßnahmen des Testamentsvollstreckers: das OLG Düsseldorf hat in seinem Beschl. v. 1.2.1999 die Grenze für das Ermessen des Testamentsvollstreckers in der "Abwegigkeit" der Sanierungsmaßnahmen gesehen.[9] Dies ist unser Beispiel.

Der Prüfungsinhalt wird zwar unterschiedlich beschrieben, läuft aber i.E. darauf hinaus, dass der Testamentsvollstrecker bei der streitigen Verwaltungsmaßnahme nicht gegen der...