Die Regelungen zum Stiftungsgeschäft und zu dessen Mindestinhalten (§ 81 BGB n.F.) bleiben im Kern gleich. Im Stiftungsgeschäft müssen jedenfalls bestimmt sein der Name und der Sitz der Stiftung, die Art und Weise der Bildung des Vorstands sowie die Erklärung über die Widmung des auf die Stiftung zu übertragenden, dem Stiftungszweck dienenden Vermögens.
1. Bereits im Stiftungsgeschäft vorzusehende Satzungsänderungen
Der Regierungsentwurf hatte noch vorgesehen, dass bestimmte Festlegungen, bspw. Haftungsbefreiungen für Stiftungsvorstände, nur in der ersten Satzung der Stiftung getroffen werden durften, in der sog. "Errichtungssatzung" (§§ 81, 83b BGB RegE). Dieser Begriff wurde auf Empfehlung des Rechtsausschusses wieder gestrichen.
Der nunmehr verabschiedete Gesetzestext sieht in den §§ 83b Abs. 3, 85 Abs. 4 BGB n.F. vor, dass die stiftende Person im Stiftungsgeschäft einige grundlegende Anordnungen treffen kann, die den Stiftungsorganen bereits bei Errichtung der Stiftung oder später gewisse Möglichkeiten zur Satzungsgestaltung eröffnen. Konkret kann bestimmt werden, dass auch bei auf unbestimmte Zeit errichteten Stiftungen ein Teil des Vermögens zu "sonstigem" Vermögen bestimmt werden darf, das, anders als das Grundstockvermögen, nicht auf Dauer erhalten werden muss, sondern verbraucht werden darf (§ 83b Abs. 43 BGB n.F.). In der Praxis sind solche Gestaltungen bereits seit geraumer Zeit anzutreffen. Sie werden als "Teilverbrauchsstiftungen" oder auch als "Hybridstiftungen" bezeichnet.
Ferner ist nunmehr bereits im Stiftungsgeschäft festzulegen, inwieweit spätere Satzungsänderungen über die gesetzlich vorgesehenen Möglichkeiten hinaus zulässig sein sollen. Das Gesetz sieht in den Absätzen 1 bis 3 des § 85 BGB n.F. eine Trias von Satzungsänderungsmöglichkeiten vor, die je nach Intensität der Änderung unter unterschiedlichen Voraussetzungen zulässig sind (Abs. 1: Stiftungszweck, Abs. 2: andere prägende Satzungsbestimmungen, Abs. 3: nicht unter Abs. 1 oder 2 fallende Satzungsänderungen). Im Stiftungsgeschäft können Einschränkungen oder Erweiterungen dieser Regelungen festgelegt werden, wie § 85 Abs. 4 BGB n.F. bestimmt. Voraussetzungen für das Recht des Stiftungsvorstands zu weitergehenden Satzungsänderungen ist allerdings, dass "Inhalt und Ausmaß der Änderungsermächtigung hinreichend bestimmt festlegt" sind (§ 85 Abs. 4 S. 3 BGB n.F.). Diese Festlegung muss ebenfalls bereits im Stiftungsgeschäft erfolgen.
2. Ausschluss der Dauertestamentsvollstreckung über das Stiftungsvermögen?
Eine weitere bemerkenswerte Änderung betrifft die Vermögenswidmung im Stiftungsgeschäft. Dieses muss der Stiftung nach § 81 Abs. 1 Nr. 2 BGB n.F. "zu deren eigener Verfügung" überlassen werden. Intendiert ist damit ein Ausschluss der Dauertestamentsvollstreckung über das einer von Todes wegen errichteten Stiftung zugedachte Vermögen, was insbesondere vom Anwaltverein kritisiert worden war.
Die Regelung geht im Kern zurück auf eine Entscheidung des OLG Frankfurt, das entschieden hatte, mit der Errichtung einer Stiftung von Todes wegen sei eine Dauertestamentsvollstreckung für die Verwaltung des Nachlasses nicht vereinbar. Die Dauertestamentsvollstreckung, so das Gericht, stehe mit der Aufgabe des Vorstandes, das Stiftungsvermögen in Eigenverantwortung zu verwalten, und der staatlichen Aufsicht darüber in Widerspruch. Ein Testamentsvollstrecker, dessen Aufgaben die Errichtung einer Stiftung von Todes wegen ist, sei darum nach der Anerkennung der Rechtsfähigkeit der Stiftung dazu verpflichtet, die Verfügungsbefugnis über den als Stiftungsvermögen zugewendeten Teil des Nachlasses zugunsten der Stiftung freizugeben.
3. Form des Stiftungsgeschäfts
Unterschiedlich beurteilt wurde in der Vergangenheit immer wieder die Frage, welche Form das Stiftungsgeschäft haben muss, wenn bestimmte Vermögensarten übertragen werden sollten, insbesondere Immobilienvermögen oder Geschäftsanteile an einer GmBH.
Die neue Gesetzesfassung, nach der das "Stiftungsgeschäft … der schriftlichen Form [bedarf], wenn nicht in anderen Vorschriften ausdrücklich eine strengere Form als die schriftliche Form vorgeschrieben ist", erfüllt dieses Klarstellungsbedürfnis leider nicht wirklich, auch wenn mit ihr nunmehr endgültig die analoge Anwendung von § 311b BGB oder § 15 Abs. 4 GmbHG ausgeschlossen sein soll. Auch nicht geglückt aber immerhin insoweit klarer ist da bspw. § 86d BGB n.F., wonach Zulegungs- und Zusammenlegungsverträge zwischen zwei Stiftungen "nur der schriftlichen Form" bedürfen und "insbesondere § 311b Absatz 1 bis 3“ nicht anzuwenden ist."