ZErb 08/2023, Die Verwahrung letztwilliger Verfügungen i ... / b) Rechtliche Grundlagen

aa) Regelung des § 2300 BGB

Ein Erbvertrag, der ausschließlich Verfügungen von Todes wegen enthält, kann sowohl aus der gerichtlichen als auch aus der notariellen Verwahrung von den Beteiligten zurückgenommen werden; mit Rücknahme gilt er als widerrufen, §§ 2300 Abs. 2 S. 3, 2256 Abs. 1 BGB. Sinn des § 2300 BGB ist es, eine Eröffnung aufgehobener Erbverträge zu vermeiden. Auch musste ein Notar früher die aus der amtlichen Verwahrung zurückgegebenen Erbverträge weiter verwahren. Dies ist bei Erbverträgen, die nur Verfügungen von Todes wegen enthalten, nicht notwendig.

Hinweis

Gegebenenfalls kann bei der Errichtung ein Hinweis auf die Möglichkeit einer getrennten Beurkundung in Betracht kommen. Dabei dürfen aber auch die Kostenfolgen nicht außer Betracht bleiben, siehe § 102 GNotKG.

bb) Voraussetzungen des § 2300 Abs. 2 BGB

(1) Rückgabemodalitäten

Die Rückgabe kann nur an alle Vertragsschließenden gemeinsam erfolgen, § 2300 Abs. 2 S. 2 BGB.^[16] Voraussetzung ist dabei auch eine körperliche Aushändigung,^[17] d.h. sämtliche Beteiligte müssen sich beim Notar einfinden. Der Vertragsgegner, der selbst in dem Erbvertrag nicht letztwillig verfügt hat, kann bei der Rückgabe nach allgemeinen Regeln vertreten werden.^[18] Für den Betreuer ergibt sich dabei die betreuungsgerichtliche Genehmigungsbedürftigkeit aus § 1851 Nr. 8 BGB in seiner seit 1.1.2023 geltenden Fassung.

[16] NK-BGB/Horn, § 2300 Rn 9.

[17] BT-Drucks 14/9266, 49.

[18] Keim, ZEV 2003, 55, 56; Erman/Kappler, BGB, § 2300 Rn 3; BeckOK-BGB/Litzenburger, § 2300 Rn 9.

(2) Geschäfts- und Testierfähigkeit

Der Erblasser darf bei der Rückgabe nicht in der Geschäftsfähigkeit beschränkt sein.^[19] Er muss testierfähig sein, damit die Wirkungen des § 2256 BGB eintreten können.^[20]

[19] NK-BGB/Horn, § 2300 Rn 9.

[20] OLG Köln ZErb 2013, 304.

cc) Notarielles Rücknahmeverfahren

(1) Belehrung

Entsprechend § 2256 Abs. 1 S. 2 BGB soll die zurückgebende Stelle, also auch der Notar, im Fall der notariellen Verwahrung über die Folgen der Rücknahme ("Widerrufsfiktion") belehren. Das Unterlassen der Belehrung wirkt sich zwar nicht auf die Frage der Wirksamkeit des Widderrufs aus, jedoch kann es haftungsrechtliche Folgen nach sich ziehen. Zuständig für die Rückgabe ist der Notar persönlich, § 25 BNotO. Eine Delegation ist schon im Hinblick auf die notwendige Überprüfung der Testierfähigkeit nicht möglich.

(2) Vermerk auf der Originalurkunde

Auf der Originalurkunde sind sowohl die Tatsache der Rückgabe als auch die eingetretene Widerrufsfiktion zu vermerken.

(3) Muster

Rücknahmevermerk^[21]

Dieser Erbvertrag gilt durch die am (…) erfolgte Rückgabe aus der notariellen Verwahrung als widerrufen, §§ 2300 Abs. 2, 2256 BGB.

(…), den (…)(Name, Amtsbezeichnung)

[21] Musterformulierung entsprechend dem RdSchr. Nr. 25/2002 der Bundesnotarkammer v. 13.8.2002.

(4) "Aktenkundigmachen"

Schließlich ist die Rückgabe und die dabei erfolgte Belehrung durch einen Aktenvermerk aktenkundig zu machen und in das Erbvertragsverzeichnis einzutragen.

(5) Muster: "Aktenkundigmachung"

Hinweis

(…)

Der/Die Erblasser ist/sind darüber belehrt worden, dass der Erbvertrag durch die Rückgabe als widerrufen gilt. Ein entsprechender Vermerk ist auf dem Erbvertrag gemacht worden.^[22]

(…)

[22] Vgl. RdSchr. Nr. 25/2002 der Bundesnotarkammer v. 13.8.2002.

(6) Kosten

Bei Herausgabe eines Erbvertrags aus der notariellen Verwahrung fällt eine 0,3 Verfahrensgebühr gem. NR. 23100 KV GNotKG aus dem Gebührenwert nach § 114 GNotKG an.^[23] Wenn derselbe Notar allerdings demnächst nach der Rückgabe eines Erbvertrags eine erneute Verfügung von Todes wegen desselben Erblassers beurkundet, wird diese Gebühr auf die Gebühr für das Beurkundungsverfahren angerechnet.

[23] GForm-FamFG/Poller, FamFG § 346 Rn 27.