ZErb 09/2008, Erbschaftsausschlagung: neue Zuständigkeit ... / 1. Bisherige Rechtslage

a) Grundsatz

Die örtliche Zuständigkeit für die Entgegennahme der Erbschaftsausschlagungserklärung bestimmt sich bislang nach § 73 FGG, sodass in erster Linie das Nachlassgericht örtlich zuständig ist, an dem der Erblasser seinen Wohnsitz zur Zeit des Erbfalls hatte (§ 73 Abs. 1 Halbsatz 1 FGG), in Ermangelung eines inländischen Wohnsitzes das Gericht, in dessen Bezirk der Erblassers zur Zeit des Erbfalls seinen Aufenthalt hatte (§ 73 Abs. 1 Halbsatz 2 FGG). Besondere örtliche Zuständigkeiten regeln § 73 Abs. 2 und 3 FGG: Hatte ein deutscher Erblasser zurzeit des Erbfalls im Inland weder einen Wohnsitz noch einen Aufenthalt, so ist das Amtsgericht Schöneberg in Berlin zuständig, das die Sache aber aus wichtigem Grund an ein anderes Gericht abgeben kann (§ 73 Abs. 2 FGG). Für einen ausländischen Erblasser ohne Wohnsitz oder Aufenthalt im Inland ist hingegen jedes Gericht für den gesamten inländischen Nachlass örtlich zuständig, in dessen Bezirk sich Nachlassgegenstände befinden (§ 73 Abs. 3 FGG).

1.1.2 b)

Problematik

Um wirksam zu werden, muss die Ausschlagungserklärung innerhalb der Ausschlagungsfrist von sechs Wochen dem örtlich zuständigen Nachlassgericht zugegangen sein.^[6] Da diese Ausschlagungsfrist einerseits relativ kurz bemessen^[7] und nicht verlängerbar ist,^[8] auf der anderen Seite aber nicht immer mit Sicherheit feststeht, wo sich das örtlich zuständige Nachlassgericht befindet, etwa weil der Erblasser mehrere Wohnsitze hatte oder wegen Pflegebedürftigkeit an einem anderen Ort als seinem bisherigen Wohnsitz seinen Wohnsitz nehmen musste,^[9] hat die Rechtsprechung auf unterschiedliche Weise versucht, die mit einer beim falschen Nachlassgericht eingehenden und erst nach Fristablauf dem zuständigen Gericht zugehenden Ausschlagungserklärung verbundenen Härten abzumildern.

[6] AnwK-BGB/Ivo, 2. Aufl. 2007, § 1945 BGB Rn 2; Staudinger/Otte, Bearbeitung 2000, § 1945 BGB Rn 1.

[7] BeckOK-BGB/Siegmann/Höger, Edition 8 (1.8.2007), § 1944 Vor Rn 1.

[8] MüKo-BGB/Leipold, 4. Aufl. 2004, § 1944 Rn 19.

[9] Müller-Lukoschek, in: Jansen, FGG, 3. Aufl. 2006, § 73 Rn 7.

c) Entgegennahme durch das ersuchte Gericht

So kann das örtlich zuständige Nachlassgericht ein anderes Nachlassgericht (z. B. das am Wohnort des Erben) mit der Entgegennahme der Ausschlagungserklärung im Wege der Rechtshilfe ersuchen, § 2 FGG iVm § 156 GVG.^[10] Bedenklich ist freilich die Praxis mancher Gerichte, zu diesem Zweck kurzerhand sämtliche deutschen Amtsgerichte zu ersuchen,^[11] da ein solches Rechtshilfeersuchen viel zu unbestimmt ist.^[12] Umstritten ist außerdem, ob das zuständige Nachlassgericht im Wege der Rechtshilfe lediglich zur Protokollierung der Ausschlagungserklärung^[13] oder darüber hinaus – so die wohl hM^[14] – auch zur fristwahrenden Entgegennahme derselben ersuchen darf. In jedem Fall erweist sich dieser Lösungsweg dann als untauglich, wenn überhaupt kein entsprechendes Rechtshilfeersuchen vorliegt, vor allem weil das örtlich zuständige Nachlassgericht zum Zeitpunkt der Ausschlagungserklärung noch gar nicht feststand.^[15]

[10] AnwK-BGB/Ivo, 2. Aufl. 2007, § 1945 BGB Rn 17; Staudinger/Otte, Bearbeitung 2000, § 1945 BGB Rn 18; Bassenge in: Bassenge/Roth, FGG, 11. Aufl. 2007, § 2 Rn 3; Gothe, MittRhNotK 1998, 193, 198.

[11] Heinemann, NotBZ 2007, 107, 109.

[12] Vgl. § 157 Abs. 1 GVG, wonach das Rechtshilfeersuchen an das Amtsgericht zu richten ist, in dessen Bezirk die Amtshandlung vorgenommen werden soll, und § 158 Abs. 2 Satz 2 GVG, wonach eine Abgabe zu erfolgen hat, wenn das ersuchte Gericht örtlich unzuständig ist; vgl. auch Kissel/Mayer, GVG, 4. Aufl. 2005, § 157 Rn 4.

[13] So Kittel, Rpfleger 1971, 52, 53.

[14] BayObLGZ 18 (1917/18), 103, 104; BayObLGZ 1952, 291, 295; MüKo-BGB/Leipold, 4. Aufl. 2004, § 1945 Rn 8; Staudinger/Otte, Bearbeitung 2000, § 1945 BGB Rn 18.

[15] Vgl. BT-Drucks. 16/6308 S. 390.

d) Entgegennahme durch das unzuständige Gericht

In entsprechender Anwendung von § 7 FGG hat schon das Reichsgericht eine beim unzuständigen Nachlassgericht eingereichte Ausschlagung dann als wirksam und fristwahrend angesehen, wenn sich das entgegennehmende Gericht als Nachlassgericht betätigt hat oder die Erklärung entgegengenommen hat, ohne seine örtliche Unzuständigkeit festzustellen und die Ausschlagung weiterzuleiten oder zurückzuweisen.^[16] In einem solchen Fall können dem Ausschlagenden die Folgen eines gerichtlichen Zuständigkeitsirrtums nicht aufgebürdet werden.^[17] Umstritten ist aber die Fallgestaltung, wenn das Gericht seine Unzuständigkeit erkennt, nachdem es die Ausschlagungserklärung entgegengenommen hatte. Bleibt es untätig, ist die Erklärung nach mittlerweile hM wirksam.^[18] Leitet das Gericht die Ausschlagungserklärung innerhalb der Ausschlagungsfrist an das zuständige Nachlassgericht weiter, so ist nach überwiegender Ansicht die Ausschlagung ebenfalls fristgerecht erklärt, selbst wenn sie dort erst nach Fristablauf zugeht,^[19] während die Gegenmeinung für den rechtzeitigen Zugang der Ausschlagung stets auf den Zugang beim zuständigen Gericht abstellt.^[20]

Gibt das Gericht die Ausschlagungserklärung allerdings an den Erklärenden zurü...