a) Entstehungsgeschichte
Weder im ergänzten Referentenentwurf vom 14. Februar 2006 noch im Regierungsentwurf zum FamFG waren Änderungen hinsichtlich der örtlichen Zuständigkeit für die Entgegennahme von Ausschlagungserklärungen vorgesehen, vielmehr sollte § 73 FGG weitgehend unverändert in das FamFG übernommen werden. Erst der Bundesrat hat in seiner Stellungnahme zum Regierungsentwurf vorgeschlagen, § 344 FamFG, der besondere örtliche Zuständigkeiten regelt, um einen Abs. 7 zu ergänzen, wonach für Erklärungen, mit denen die Erbschaft ausgeschlagen oder die Ausschlagung angefochten wird, auch das Nachlassgericht am Wohnsitz des Ausschlagenden oder Anfechtenden zuständig sein soll. Durch diese weitere Zuständigkeit sollen die Unsicherheiten vermieden werden, die dadurch entstehen, dass die örtlich zuständigen Nachlassgerichte oftmals Ausschlagungen, die gegenüber unzuständigen und nicht ersuchten Gerichten erklärt wurden, als unwirksam behandeln, sodass eine erneute Ausschlagungserklärung bzw. bei Fristablauf eine Anfechtung der Annahme erforderlich wird. Die Bundesregierung in ihrer Gegenäußerung und der Rechtsausschuss des Bundestags in seiner Beschlussempfehlung haben sich diesem Vorschlag uneingeschränkt angeschlossen.
b) Grundsatz
Der bisherige Grundsatz des § 73 Abs. 1 FGG, wonach das Nachlassgericht, in dessen Bezirk der Erblasser seinen letzten Wohnsitz bzw. seinen letzten Aufenthalt hatte, örtlich zuständig ist, wird in § 343 Abs. 1 FamFG mit lediglich sprachlichen Änderungen übernommen. Auch die Ersatzzuständigkeit des Amtsgerichts Berlin-Schöneberg für Ausschlagungen hinsichtlich des Nachlasses deutscher Erblasser ohne Wohnsitz und Aufenthalt im Inland findet sich in § 343 Abs. 2 Satz 1 FamFG wieder, ebenso die Möglichkeit des Amtsgerichts Berlin-Schöneberg zu einer unanfechtbaren und bindenden Verweisung aus wichtigem Grund an ein anderes Nachlassgericht, § 343 Abs. 2 Satz 2 iVm § 3 Abs. 3 Satz 3 FamFG. Da sich die internationale Zuständigkeit der deutschen Nachlassgerichte künftig auf den gesamten Nachlass eines Ausländers erstrecken wird (siehe hierzu II. 2. a), ist die gemäß § 73 Abs. 3 Satz 1 FGG beschränkte örtliche Zuständigkeit der deutschen Gerichte auf die im Inland befindlichen Nachlassgegenstände aufgehoben und in § 343 Abs. 3 FamFG auf alle Nachlassgegenstände des ausländischen Erblassers erstreckt worden, sodass jedes Nachlassgericht für die Entgegennahme einer Ausschlagungserklärung zuständig ist, in dessen Bezirk sich auch nur ein Nachlassgegenstand befindet.
c) Entgegennahme durch das Nachlassgericht am Wohnsitz des Ausschlagenden
§ 344 Abs. 7 FamFG bestimmt nunmehr, dass für die Entgegennahme einer Erklärung, mit der die Erbschaft ausgeschlagen (§ 1945 Abs. 1 BGB) oder die Ausschlagung angefochten (§ 1955 Satz 1 Alt. 2 BGB) wird, auch das Nachlassgericht zuständig ist, in dessen Bezirk der Ausschlagende oder Anfechtende seinen Wohnsitz hat. Die Niederschrift über die Erklärung ist von diesem Gericht an das zuständige Nachlassgericht zu übersenden. Seinem eindeutigen Wortlaut nach betrifft die Vorschrift überraschenderweise nicht die Anfechtung nach § 2308 Abs. 1 BGB und die Anfechtung einer Annahme einer Erbschaft (§§ 1955 Satz 1 Alt. 1 1956 BGB). Hierbei handelt es sich um ein Redaktionsversehen, denn ausweislich der Begründung des Bundesrats war beabsichtigt, auch die Anfechtung einer irrigen Erbschaftsannahme von der besonderen örtlichen Zuständigkeit zu erfassen. Es gibt auch keinen nachvollziehbaren Grund, weshalb für die Anfechtung der Erbschaftsannahme andere Regelungen als für die Ausschlagung der Erbschaft gelten sollen, obwohl beide Rechtsinstitute zum selben Ergebnis führen sollen. Die Vorschrift wirft darüber hinaus weitere im Folgenden darzulegende Zweifelsfragen auf.
aa) Entgegennahme der Ausschlagungserklärung
Die neue Zuständigkeit bezieht sich auf die ›Entgegennahme‹ der Ausschlagungserklärung. Das BGB verwendet diese Terminologie nicht, sodass sich die Frage stellt, ob hierunter, was der Wortlaut (›Entgegennahme der Erklärung‹) nahelegt, ausschließlich die Empfangszuständigkeit zu verstehen ist oder ob sich die Befugnis auch auf die Protokollierung der Ausschlagungserklärung erstreckt. Die neue Zuständigkeit erfasst richtigerweise beides, sodass das Wohnsitzgericht sowohl die Ausschlagungserklärung zur Niederschrift aufnehmen als auch fristwahrend entgegennehmen darf. Dies ergibt sich schon aus § 344 Abs. 7 Satz 2 FamFG, der ja das Wohnsitzgericht zur Übersendung der ›Niederschrift‹ an das zuständige Nachlassgericht verpflichtet. Da die Ausschlagung vor einem Notar regelmäßig nicht zur Niederschrift, sondern in öffentlich beglaubigter Form erklärt wird, kann nur die von dem Wohnsitzgericht aufgenommene Niederschrift gemeint sein. Außerdem begründet der Bun...