ZErb 09/2010, Reformvorschläge zum Recht der Erbauseinan ... / 1. Freiwilligkeit des Verfahrens

Bei der alternativen Streitbeilegung setzen Variationen des reinen Vermittlungsmodells bei den Verfahrenskosten und damit im Grunde bei der Freiwilligkeit des Verfahrens an. Mithilfe der Kostenverteilung kann ein Anreiz für die Beteiligung und konstruktive Mitarbeit am Vermittlungsverfahren geschaffen werden, indem für den Fall, dass sich ein Beteiligter nicht hinreichend um eine entsprechende Klärung des Konflikts bemüht, er die Kosten eines späteren streitigen Gerichtsverfahrens zu tragen hat – unabhängig davon, wer den Rechtsstreit gewinnt (sog. Michigan-Mediation).^[89] Dieser Gedanke hat mit dem neuen FamFG auch Eingang ins deutsche Recht gefunden: In Scheidungsfolgesachen kann der Richter gem. § 135 I 1 FamFG anordnen, dass die Ehegatten an einem kostenfreien Informationsgespräch über Mediation oder eine sonstige Möglichkeit der außergerichtlichen Streitbeilegung teilnehmen; die Nichtbeachtung kann gem. § 150 IV 2 FamFG kostenrechtlich geahndet werden, indem sie bei der Kostenentscheidung berücksichtigt wird. Dieser Gedanke kann de lege ferenda auf die Erbauseinandersetzung übertragen werden: So könnten einem Miterben, der sich nicht auf das nachlassgerichtliche Vermittlungsverfahren und auch nicht auf ein außergerichtliches Streitschlichtungsverfahren einlässt, später die Kosten der Erbauseinandersetzungsklage ganz oder überwiegend auferlegt werden.

Noch weitergehend könnte das nachlassgerichtliche Vermittlungsverfahren verpflichtend vor die Erbauseinandersetzungsklage geschaltet werden, sodass vor dem streitigen Verfahren ein Vermittlungsversuch stattfinden müsste, eventuell auch wahlweise als nachlassgerichtliches Vermittlungsverfahren oder als außergerichtliches Vermittlungsverfahren. Das wäre dann ähnlich der gerichtsinternen Mediation oder dem verpflichtenden Schlichtungsversuch z. B. bei nachbarrechtlichen Streitigkeiten (vgl. § 15 a I 1 Nr. 2 EGZPO). Derartige Streitbeilegungsverfahren sind als verfassungsgemäß anerkannt.^[90]

Ein weiterer Ansatz besteht darin, die Widerspruchsmöglichkeit einzuschränken. Bisher bedarf es für den Widerspruch keiner Begründung. Diese könnte man de lege ferenda verlangen. Das wäre für den blockierenden Miterben Veranlassung, nicht nur sein schlichtes Nichtstun zu beenden, sondern sich auch noch inhaltlich mit den im Raum stehenden Vorschlägen auseinanderzusetzen. Hierdurch kann möglicherweise die Haltung der Obstruktion aufgebrochen werden.

Nach reformiertem französischem Erbrecht erhalten untätige Miterben für die Auseinandersetzung einen Stellvertreter (vgl. Art. 837 C.c. bei der gütlichen Auseinandersetzung, Art. 841-1 C.c. bei der gerichtlichen Auseinandersetzung). Das geht über die derzeitige deutsche Regelung des § 364 FamFG (Abwesenheitspflegschaft) weit hinaus. Auch diese Neuerung dient der Auflösung von Blockaden und der Beschleunigung der Auseinandersetzung.^[91]

[89] Vgl. Rule 68 der US-amerikanischen Federal Rules of Civil Procedure 2009: Macht der Beklagte einen Vorschlag für einen fairen Vergleich, akzeptiert der Kläger diesen Vorschlag nicht binnen zehn Tagen und liegt das schließlich erreichte Urteil unter dem Einigungsvorschlag, so muss der Kläger dem Beklagten alle Kosten erstatten, die nach dem Vorschlag angefallen sind. – Rule 44. 5. (3) (a) (ii) der Civil Procedure Rules 1999 von England und Wales: Der Richter kann bei der Verteilung der Prozesskosten berücksichtigen, inwieweit sich die Parteien vor oder während des Verfahrens um eine Konfliktlösung bemüht haben. – Zum englischen Recht s. auch Dunnett v. Railtrack Plc [2002] EWCA Civ 303. – Risse, Wirtschaftsmediation, 2003, S. 539; ders., BB 2001, Beil. 2, S. 16, 21 f; ders./Wagner, in: Haft/Schlieffen (o. Fn 6), § 23 Rn 107; Trenczek, SchiedsVZ 2008, 135, 141.

[90] Vgl. dazu o. Fn 51.

[91] Vgl. Richemont, Rapport, http://www.senat.fr/rap/l05-343-1/l05-343-1.html, zul. ges. 5.8.2010.