ZErb 09/2010, Risiken am Beginn der Testamentsvollstreckung / 3. Außerkraftsetzung nach § 2216 II 2 BGB und Ausschlagungsfrist

Erkennt der Testamentsvollstrecker, dass eine ihn bindende besondere Verwaltungsanordnung gemäß § 2216 II 1 BGB den Nachlass oder einen am Nachlass Beteiligten wirtschaftlich erheblich gefährdet (und damit meist auch dem mutmaßlichen Erblasserwillen nicht mehr entspricht), ist er im Rahmen der ordnungsgemäßen Nachlassverwaltung gemäß § 2216 I BGB verpflichtet, einen Antrag auf Außerkraftsetzung nach § 2216 II 2 BGB zu stellen. In diesem Fall geht der mutmaßliche Erblasserwille jedenfalls darauf, dass der Testamentsvollstrecker den Antrag nach § 2216 II 2 BGB stellt.^[19] Den Ausweg, die den Nachlass gefährdende Verwaltungsanordnung über eine ergänzende Testamentsauslegung (dem mutmaßlichen Erblasserwillen) rechtsverbindlich zu entschärfen, hat der Testamentsvollstrecker gerade nicht mangels Auslegungshoheit über die ihn konkret betreffende Verwaltungsanordnung (s. o. Ziffer 1.).^[20]

Auch die Erben (oder sonstige Beteiligte wie ggf. Vermächtnisnehmer oder Auflagenberechtigte) können den Antrag nach § 2216 II 2 BGB stellen. Die frühzeitige Einbeziehung der Antragsberechtigten vermeidet daher nicht nur Haftungsrisiken in Hinblick auf die Ausschlagung (s. o. Ziffer 2.), sondern auch dahingehend, dass Erben (und ggf. andere Beteiligte) in die Lage versetzt werden, den Antrag selbst zu stellen, vor allem wenn nur der Testamentsvollstrecker Überblick und Herrschaft über den Nachlass hat.^[21]

Umstritten ist, ob der Testamentsvollstrecker den Antrag nach § 2216 II 2 BGB auch noch nachträglich stellen kann, um sich vor Haftungsrisiken zu schützen.^[22] Es mag sein, dass sich der Testamentsvollstrecker genötigt sieht, im Interesse der Nachlasserhaltung schnell zu handeln. Aber gerade in diesem Fall sollte er die Nachlassbeteiligten unbedingt ausreichend informieren, deren Reaktion abwarten und iÜ den Antrag nach § 2216 II 2 BGB selbst stellen, selbst wenn er meint, die Entscheidung des Gerichts nicht abwarten zu können.^[23]

Auch hier sollte der Testamentsvollstrecker das Risiko der sechswöchigen Ausschlagungsfrist im Auge haben: Bei einer Nachlassgefährdung durch eine Anordnung im Sinne von § 2216 II 1 BGB werden die Erben eine Ausschlagung zumindest in Betracht ziehen. Die Nachlassgefährdung kann so weit gehen, dass alle, Testamentsvollstrecker und übrige Nachlassbeteiligte, die gerichtliche Außerkraftsetzung einer Verwaltungsanordnung während der Ausschlagungsfrist wünschen, um die Nachlassgefährdung und Ausschlagung zu vermeiden. Die Außerkraftsetzung schon während der Ausschlagungsfrist schafft für alle Seiten eine Rechtssicherheit und Klarheit, die eine diesbezügliche Vereinbarung^[24] zwischen Testamentsvollstrecker und übrigen Nachlassbeteiligten – z. B. gegenüber Nachlassgläubigern^[25] – nicht ohne Weiteres hat, auch wenn eine solche Vereinbarung ggf. schneller erreicht werden kann. Schnell kann iÜ bei entsprechender Vorbereitung durch informellen Kontakt mit dem Nachlassgericht und den Beteiligten auch das Verfahren nach § 2216 II 2 BGB mit der Möglichkeit der nicht öffentlichen Verhandlung (§ 170 I 1 GVG) gestaltet werden.

[19] MüKo/Zimmermann 2010, § 2216 BGB Rn 17, 22 (auch zur abweichenden früheren und heute wohl nicht mehr vertretbaren Auffassung des RG). Zimmermann hat seine Auffassung zur Pflicht zur Antragstellung durch den Testamentsvollstrecker im Vergleich zur Vorauflage 2004 (aaO) verschärft und macht sie nicht mehr davon abhängig, ob der Testamentsvollstrecker den besseren Überblick über den Nachlass hat als die übrigen Antragsberechtigten. MüKo/Zimmermann 2004, § 2216 BGB, Rn 17, 22; vgl. zur Pflicht zur Antragstellung auch Schaub in: Bengel/Reimann, Handbuch der Testamentsvollstreckung, 4. Aufl. 2010, Kap. 4 Rn 39 ff.

[20] Im Gegensatz zum Testamentsvollstrecker kann das Gericht bei seiner Entscheidung nach § 2216 II 2 BGB auf den mutmaßlichen Erblasserwillen für die Beteiligten de facto bindend abstellen. Zumindest missverständlich J. Mayer in: Mayer/Bonefeld/Wälzholz/Weidlich, Testamentsvollstreckung, 2. Aufl. 2005, Rn 198.

[21] MüKo/Zimmermann 2004, § 2216 BGB, Rn 22 aE. Insoweit ist die frühere Auffassung von Zimmermann (Fn 18) immer noch von Bedeutung.

[22] Schaub in: Bengel/Reimann, Handbuch der Testamentsvollstreckung, 4. Aufl. 2010, Kap.4 Rn 44; MüKo/Zimmermann 2010, § 2216 BGB, Rn 19; jeweils mwN.

[23] Das BayObLG hat einen Fall der groben Pflichtverletzung gemäß § 2227 BGB in einem Fall angenommen, in dem der Testamentsvollstrecker sich über eine Verwaltungsanordnung hinweggesetzt hatte, "ohne zuvor ein Verfahren nach § 2216 II 2 BGB durchzuführen oder wenigstens den Erben zu unterrichten und anzuhören" Beschluss vom 30.09.1999 – 1Z BR 142/98; NJW-RR 2000, 298, das Zitat unter II.3.g) der Gründe.

[24] MüKo/Zimmermann 2004, § 2216 BGB Rn 16; Weidlich in: AnwKomm. Erbrecht 2004, § 2216 BGB Rn 21.

[25] Nachlassgläubiger sind im Verfahren nach § 2216 II 2 BGB nicht beteiligt; Palandt/Edenhofer 2010, § 2216 BGB Rn 6. Dies kann für den Testamentsvollstrecker bzw. den Nachlass vorteilhaft sein, trägt aber...