ZErb 09/2011, Die Vorstiftung – zivil- und steuerrechtli ... / 2. Contra

a) Wille des historischen Gesetzgebers

Die herkömmliche Ansicht lehnt die Existenz einer Vorstiftung ab. Die Existenz der Stiftung als juristische Person soll vielmehr grundsätzlich erst mit der Anerkennung durch die Stiftungsbehörde beginnen.^[20] Die Existenz einer besonderen Vorstiftung widerspreche dem Willen des historischen Gesetzgebers. Dieser habe bewusst den Terminus der "Genehmigung" anstelle des bei verbandsmäßig organisierten juristischen Personen verwendeten Begriffs der "Verleihung" gewählt.^[21] Eine solche Interpretation erscheint jedoch zu weitgehend. Durch die Verwendung des Begriffs der Genehmigung hat der Gesetzgeber lediglich zum Ausdruck gebracht, dass das Genehmigungserfordernis als Ausdruck eines ungebundenen staatlichen Verwaltungshandelns zu verstehen sei, auch wenn dieses Verständnis zwischenzeitlich überholt ist. Eine Aussage über die Möglichkeit oder Unmöglichkeit einer Vorstiftung ist damit nicht verbunden.^[22]

[20] Hof in Seifart/v. Campenhausen, Stiftungsrechts-Handbuch, 3. Aufl. 2009, § 6. Rn 252; Reuter in MüKoBGB, 5. Aufl. 2006, §§ 80, 81 Rn 63; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, 5. Aufl. 2002, § 7 II 2; Neuhoff in Soergel, BGB, 13. Aufl. 2000, § 80 Rn 16; Rawert in Staudinger, BGB, 1995, § 80 Rn 4.

[21] O. Schmidt, Die Errichtung von Unternehmensstiftungen durch Verfügungen von Todes wegen, 1997, S. 102; K. Schmidt, Verbandszweck und Rechtsfähigkeit im Vereinsrecht, 1984, S. 14.

[22] Schwake in MünchHBGesR, Band 5, 3. Aufl. 2009, § 84 Rn 11; Hunnius, Die Vor-Stiftung, 2001, S. 69.

b) § 82 S. 1 BGB

Weiterhin wird auf § 82 S. 1 BGB verwiesen, wonach der Stifter erst mit Anerkennung der Stiftung zur Übertragung des zugesagten Vermögens verpflichtet sei. Hieraus sei zu schließen, dass eine Vorstiftung vor der Anerkennung nicht existiere.^[23] Ebenso wie das Recht des Stifters zum Widerruf der Stiftung nach § 81 Abs. 1 BGB bringe § 82 S. 1 BGB die bis zur Anerkennung der Stiftung bestehende Befugnis des Stifters zum Ausdruck, über die Existenz der Stiftung zu disponieren.^[24] Es fehle somit an einer verbindlichen rechtlichen Basis. Eine Vorstiftung ohne Vermögensausstattungspflicht des Stifters sei eine Gefahr für den Rechtsverkehr.^[25] Würde man den Stifter zum Ausgleich wie bei einer Vorgesellschaft der aus dem Kapitalgesellschaftsrecht bekannten Vorbelastungshaftung unterwerfen, so würde die Wertung des § 82 BGB unterlaufen, wonach eine Pflicht zur Vermögensübertragung erst nach der Anerkennung bestehe.^[26]

Die Möglichkeit des Stifters, sein Gründungsvorhaben wieder aufzugeben und eine Anerkennung gar nicht mehr anzustreben, ist im Übrigen kein ausschließliches Charakteristikum des Stiftungsrechts, das einer Vorstiftung parallel zur Vorgesellschaft entgegenstünde.^[27] Auch bei Verein und Kapitalgesellschaft besteht keine Gewähr dafür, dass die von ihren Gründern angestrebte juristische Person tatsächlich zur Entstehung gelangt, da etwa die Gesellschafter einer Vorgesellschaft das von ihnen verfolgte Ziel der Eintragung der GmbH jederzeit aufgeben können.^[28] Durch die Anerkennung des Rechtsinstituts der Vorstiftung werden schließlich auch keine Gläubigerinteressen beeinträchtigt, da die Gefahr, dass der Stifter von seinem Widerrufsrecht nach § 81 Abs. 2 S. 1 BGB Gebrauch macht und die Stiftung als rechtsfähige juristische Person nicht zur Entstehung gelangt, nicht größer ist als die Möglichkeit einer Aufgabe der Eintragungsabsicht bei der Vorgesellschaft.^[29]

[23] Andrick/Suerbaum NJW 2002, S. 2905 f.

[24] Hof in Seifart/v. Campenhausen, Stiftungsrechts-Handbuch, 3. Aufl. 2009, § 6 Rn 253, 254; Hüttemann in FS Spiegelberger, 2009, S. 1295; Reuter in MüKoBGB, 5. Aufl. 2006, §§ 80, 81, Rn 11; Rawert in Staudinger, 1995, § 80 Rn 42.

[25] Hüttemann in FS Spiegelberger, 2009, S. 1296; Hof in Seifart/v. Campenhausen, Stiftungsrechts-Handbuch, 3. Aufl. 2009, § 7 Rn 220; Schauhoff in Schauhoff, Handbuch der Gemeinnützigkeit, 3. Aufl. 2008, § 3 Rn 44.

[26] Hüttemann in FS Spiegelberger, 2009, S. 1296.

[27] Schwake in MünchHBGesR, Band 5, 3. Aufl. 2009, § 84 Rn 16; Schwarz/Backert in Bamberger/Roth,, BGB, 2. Aufl. 2007, § 80 Rn 53; Wachter ZEV 2003, S. 446; Hunnius, Die Vor-Stiftung, 2001, S. 69.

[28] Schwake in MünchHBGesR, Band 5, 3. Aufl. 2009, § 84 Rn 16.

[29] Schwake in MünchHBGesR, Band 5, 3. Aufl. 2009, § 84 Rn 21.

c) Fehlende Stiftungsaufsicht

Argumentiert wird schließlich mit einer fehlenden Stiftungsaufsicht im Gründungsstadium. Parallel zu dem Grundsatz, dass die Stiftung erst mit der Anerkennung rechtliche Existenz erlange, ließen die Stiftungsgesetze der Länder die Aufsicht über die Stiftung erst damit beginnen. Eine Erstreckung der Stiftungsaufsicht auf durch Vornahme eines Stiftungsgeschäfts entstandene Vorstiftungen sei schon deswegen nicht möglich, weil dieses der Stiftungsaufsicht zunächst unbekannt sei.^[30] Gegen eine Stiftungsaufsicht über durch Einreichung des Stiftungsgeschäfts angemeldete Vorstiftungen^[31] spreche dagegen, dass das Anerkennungsverfahren grundsätzlich auf Anerkennung, nicht aber auf Aufsicht gerichtet sei.^[32] Das Kriterium der Stiftungsaufsicht kan...