ZErb 09/2011, Ist weniger mehr? Gestaltungsüberlegungen ... / b) Gestaltungsziel 2 – Wegfall der Beschränkung

Ordnet man an, dass die Dauertestamentsvollstreckung beispielsweise 6 Monate nach Wegfall der Überschuldung endet, so erreicht man damit, dass ab diesem Zeitpunkt der ehemals überschuldete Erbe allein über die Nachlassbeteiligung verfügen kann. Damit ist das zweite Gestaltungsziel ebenfalls erreicht. Aber wie sieht es mit dem Gläubigerzugriff aus?

Allein dadurch, dass ein bestimmter Endzeitpunkt für die Testamentsvollstreckung angeordnet wird, entsteht kein Anwartschaftsrecht, das in die Insolvenzmasse fallen könnte bzw. nach § 295 Abs. 1 Nr. 2 InsO herauszugeben wäre. Der künftige Wegfall der Beschränkung durch die Testamentsvollstreckung führt nicht dazu, dass dem Erben bereits im Erbfall ein Anwartschaftsrecht zustünde. Anderenfalls könnten die Verfügungsbeschränkungen des § 2214 BGB stets dadurch "umgangen" werden, dass die mit dem künftigen Wegfall der Testamentsvollstreckung (irgendwann endet jede Testamentsvollstreckung, s. § 2210 BGB) entstehende Rechtsposition gepfändet würde. Es ist anerkannt, dass eine dem § 2214 BGB zuwiderlaufende Vollstreckung auch dann unzulässig ist, wenn der Vollstreckungsbeschluss Anordnungen trifft, die vom Testamentsvollstrecker erst bei Beendigung seiner Verwaltung zu befolgen sind.^[16] Auch in der insolvenzrechtlichen Literatur wird ausgeführt, dass durch die Einbeziehung des Neuerwerbs in § 35 InsO der mit Beendigung der Testamentsvollstreckung frei werdender Nachlass ab diesem Zeitpunkt der Verwertung durch den Insolvenzverwalter unterliegt.^[17] Dies bedeutet allerdings im Umkehrschluss, dass vor Beendigung der Testamentsvollstreckung der Nachlass nicht Neuerwerb iSv § 35 InsO ist. Endet die Testamentsvollstreckung erst nach der Erteilung der Restschuldbefreiung, so wird dadurch vermieden, dass ein Neuerwerb iSv § 35 InsO entsteht bzw. Vermögen erlangt wird, das nach § 295 Abs. 1 Nr. 2 InsO herauszugeben wäre.

Somit gelangt man zu dem Ergebnis, dass durch die bloße Anordnung der Dauertestamentsvollstreckung einerseits erreicht werden kann, dass der Nachlass nicht in die Insolvenzmasse fällt, andererseits kann durch die Anordnung, dass die Testamentsvollstreckung mit der Erteilung der Restschuldbefreiung endet, erreicht werden, dass die Beschränkungen in diesem Zeitpunkt nicht mehr weiterbestehen. Weniger ist also tatsächlich mehr!

Ein grobes Formulierungsmuster für eine solche bloße Dauertestamentsvollstreckung könnte in etwa so aussehen:

Muster

Für den Fall, dass zum Zeitpunkt meines Todes über das Vermögen meines Sohnes B das Insolvenzverfahren eröffnet ist oder ein Restschuldbefreiungsverfahren noch nicht abgeschlossen ist, ordne ich Testamentsvollstreckung in Form der Dauertestamentsvollstreckung an.

Aufgabe des Testamentsvollstreckers ist es, die Nachlassbeteiligung meines Sohnes B in Besitz zu nehmen und zu verwalten. Dies gilt auch für Vermögenswerte, die als Vorausvermächtnis zugewandt sind. Der Testamentsvollstrecker soll meinem Sohn B nur die Erträge ausschütten, die von Gläubigern nicht gepfändet werden können und hinsichtlich derer keine Herausgabeobliegenheit im Restschuldbefreiungsverfahren besteht.

Der Testamentsvollstrecker ist von allen Beschränkungen befreit, von denen nach dem Gesetz Befreiung erteilt werden kann. Insbesondere ist er von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit.

Die Testamentsvollstreckung endet sechs Monate nach Erteilung der Restschuldbefreiung bzw. Einstellung des Insolvenzverfahrens.

Zum Testamentsvollstrecker berufe ich X. Sollte dieser nicht Testamentsvollstrecker werden, soll ein geeigneter Testamentsvollstrecker durch das Nachlassgericht bestimmt werden.

[16] NomosKomm-BGB/Weidlich, § 2214 BGB Rn 2; Staudinger/Reimann, Neubearb. 2003, § 2214 BGB Rn 4.

[17] MüKo-InsO/Schumann, § 83 InsO Rn 8.