ZErb 09/2011, Zur Theorie und Praxis der Vergütungsverei ... / Stellungnahme

Diese Feststellung lässt aufhorchen, rüttelt sie doch – in dieser Absolutheit formuliert – an einem Eckpfeiler jahrzehntelanger nachlassgerichtlicher Praxis. Bisher stellt keines der aktuellen Praxishandbücher zur Nachlasspflegschaft die Zulässigkeit einer direkten Vereinbarung zwischen Nachlasspfleger und von ihm ermittelten Erben hinsichtlich der Höhe der Gesamtvergütung des Nachlasspflegers in Frage^[1]. Nicht ansatzweise ist dort^[2] von einem gesetzlichen Verbot im Sinne des § 134 BGB die Rede, das einer solchen Vereinbarung den Stempel der Nichtigkeit aufdrücken könnte. Der 6. Senat des OLG Celle argumentiert in seinem Beschluss aber genau in diese Richtung. Eine Vereinbarung zwischen Erben und Nachlasspfleger über die Höhe der Gesamtvergütung des Nachlasspflegers diene dazu, die gesetzlichen Vorschriften der §§ 1960 Absatz 2, 1915 Absatz 1 Satz 2 BGB zu umgehen, und sei daher von vornherein nichtig im Sinne des § 134 BGB. Dagegen führt zum Beispiel Graf^[3] aus, dass die Vorlage und Einreichung einer Schlussrechnung (gesetzliches Erfordernis gemäß § 1890 Satz 1 BGB) unterbleiben kann, wenn sich Erbe und Nachlasspfleger außergerichtlich geeinigt haben und der Erbe dem Nachlasspfleger gegenüber auf die Schlussrechnung verzichtet. Eine solche außergerichtliche Einigung beinhaltet regelmäßig auch die Frage der Vergütung der Tätigkeit des Nachlasspflegers. Wagenitz führt in seiner Kommentierung zu § 1890 BGB aus: "Durch Vertrag kann der unbeschränkt geschäftsfähig gewordene Mündel ganz oder teilweise auf die Rechenschaftslegung verzichten, denn diese Verpflichtung des Vormunds besteht nur im Mündelinteresse."^[4] Ein ermittelter Erbe, also der vom Nachlasspfleger ermittelte Rechtsnachfolger des Erblassers gemäß § 1922 BGB, steht, so darf man mit Gewissheit annehmen, dem geschäftsfähig gewordenen Mündel in diesem Sinne gleich. Graf führt in seinem Musterbeschluss zur Aufhebung der Nachlasspflegschaft wegen erfolgter Erbenermittlung unter Ziffer II des Musters auch explizit den Zusatz auf: "Die Einreichung der Schlussrechnung kann unterbleiben, falls binnen 4 Wochen eine Bescheinigung über außergerichtliche Abrechnung zwischen Ihnen (dem Nachlasspfleger – Anm. vom Verfasser) und sämtlichen Erben vorgelegt wird." Wäre der jüngste Beschluss des 6. Senates des OLG Celle in seiner formulierten Absolutheit richtig, so könnte zwar – will man Wagenitz^[5] nach wie vor Recht geben – eine vertragliche Vereinbarung auf Verzicht der Rechnungslegung wirksam zustande kommen, aber eine darin enthaltene Vergütungsvereinbarung zwischen Erben und Nachlasspfleger wäre wegen Gesetzesverstoßes gemäß § 134 BGB nichtig. Obwohl § 1890 BGB dem Vormund die gesetzliche Pflicht zur Rechnungslegung auferlegt, kann hierauf nach einhelliger Meinung^[6] aufgrund vertraglicher Vereinbarung wirksam verzichtet werden, ohne dass diese Vereinbarung gegen ein gesetzliches Verbot im Sinne des § 134 BGB verstoßen würde; gemäß der jüngsten Entscheidung des OLG Celle würde dies jedoch nicht für die Vergütungsvereinbarung zwischen Nachlasspfleger und Erben gelten. Der Beschluss des OLG Celle gibt aufgrund dieser Widersprüchlichkeit Anlass zu einer vertieften Betrachtung. Hierbei soll an dieser Stelle weniger der Regelungsinhalt des § 134 BGB sondern vielmehr die fundamentale Frage selbst in Rede stehen, die lautet: Darf der Nachlasspfleger, nachdem er den Erben ermittelt hat, mit diesem eine Vergütungsvereinbarung abschließen? Falls die Antwort "ja" lautet: Wie könnte sich dieser Befund dann rechtssystematisch begründen lassen?

[1] Firsching/Graf, Nachlassrecht, 9. Aufl. 2008, Teil 4 gg) Rn 4.665 ff; Zimmermann, Die Nachlasspflegschaft, 2. Aufl., 2009, Q, III, 5, S. 413 Rn 805, mit Hinweis auf die Rechtsprechung: BayObLG 1948/51, 346 und KG OLGE 18, 294 f und dem Hinweis auf die Abhandlung von Brand/Kleff, Die Nachlasssachen in der gerichtlichen Praxis, 2. Aufl., 1961, S. 475; Jochum/Pohl, Nachlasspflegschaft, 3. Aufl. 2006, Rn 1037.

[2] Wie Fn 1.

[3] AaO Rn 4.665.

[4] MüKo/Wagenitz, BGB 5. Aufl. 2009, § 1890 Rn 7 unter Hinweis auf Palandt/Diederichsen, § 1890, Rn 4; Erman/Holzhauer, § 1890 Rn 3; Soergel/Zimmermann, § 1890, Rn 7; Gernhuber/Cloester-Waltjen, Familienrecht, 5. Aufl., 2006, § 73 III 4.

[5] Wagenitz, aaO § 1890 Rn 7.

[6] So z. B. – neben den in Fn 4 angegebenen Fundstellen – auch Bamberger/Roth/Bettin, § 1890 BGB, Rn 4.