Solange der Finanzverwaltung die Inanspruchnahme des Schenkers, ggf. subsidiär gegenüber dem Beschenkten, für Nachsteuerbegehren nach § 13 a Abs. 5 ErbStG nicht definitiv verwehrt ist, ist auf Gestaltungsberatungsseite Vorsorge zu treffen, dass nicht etwa ein schon in einem Pflegeheim lebender und unter Betreuung stehender Schenker ggf. ein Jahrzehnt nach der schenkweisen Übergabe des Betriebes durch das Nachsteuerbegehren um seine Altersversorgung gebracht wird. Jedwede Absprachen zwischen dem Schenker und dem Beschenkten über eine etwaige Entlastung bzw. Freistellung des Schenkers im Innenverhältnis sind wertlos, wenn dem Beschenkten die dazu notwendige Vermögenssubstanz nicht zur Verfügung steht.
Abhilfe kann nur die Rückgängigmachung der Schenkung aufgrund im ursprünglichen Schenkungsvertrag vorbehaltenen Rückforderungsrechts leisten. Dann erlischt gem. § 29 Abs. 1 Nr. 1 ErbStG die für die ursprüngliche Schenkung festgesetzte Schenkungsteuer, eine noch ausstehende Schenkungsteuer ist nicht mehr zu entrichten. Bereits schenkungsteuerlich entscheidend ist, dass das Rückforderungsrecht einredefrei besteht und insbesondere im ursprünglichen Schenkungsvertrag vor Ausführung der Zuwendung bereits vereinbart war und nicht etwa später hinzugefügt wurde; andernfalls würde es sich um eine aufschiebend bedingte Rückschenkung zulasten des Beschenkten handeln, der bereits einmal uneingeschränkt Eigentümer geworden wäre. Derartige Rückforderungsrechte sind bereits bislang häufig für den Fall in Verträgen vorsorglich formuliert, dass der Erwerber persönlich insolvent wird, um in diesem Fall dem Schenker den Schenkgegenstand – vollwertig – unbeeinträchtigt von Ansprüchen der Gläubiger des Beschenkten (den Insolvenzschuldner) zurückfallen zu lassen.
Die Rückforderung eines Schenkgegenstandes im Insolvenzfall ist jedoch nicht unumstritten. Ein Wahlrecht des Insolvenzverwalters gem. § 103 InsO, wie bei einem gegenseitigen Vertrag zwischen Erfüllung und Nichterfüllung zu wählen, wenn im Zeitpunkt der Verfahrenseröffnung noch nicht beide Teile vollständig erfüllt haben, wird wohl ausscheiden: Zum einen handelt es sich bei einem Schenkungsvertrag nicht um einen gegenseitigen Vertrag; die Vorschrift des § 103 InsO scheint aber nach ihrem System wohl ausschließlich auf gegenseitige Verträge mit einem wechselseitigen Leistungsgeflecht zugeschnitten zu sein. Eine Gläubigerbenachteiligung, die eine sog. "Lösungsklausel" für den Insolvenzfall gem. § 129 InsO unwirksam machen würde, scheidet nunmehr nach dem BGH auch aus. Zuvor hatte der BGH bereits den selbstständigen Heimfallanspruch als der Insolvenzanfechtung unterliegend qualifiziert, woraus gefolgert wurde, dass in unmittelbarem Zusammenhang mit dem Vermögenserwerb des später Schuldners – ohne eigene Leistung – vereinbarte Lösungsklauseln – anders als eben isoliert oder nachträglich vereinbarte Übertragungsansprüche bzw. Lösungsklauseln – zulässig sind. Denn dann ist – wie jetzt auch vom BGH (U. v. 13.3.2008) ausdrücklich betont – wertungsmäßig der Insolvenzanfechtung eines Rückforderungsbegehrens entgegenzusetzen, dass der spätere Insolvenzschuldner den Vermögensgegenstand eben von vornherein nur belastet mit dem Rückforderungsrecht für den Insolvenzfall erhalten hat, ohne dass in der unterlassenen Mehrschenkung eine Gläubigerbenachteiligung gesehen werden kann. Ausnahmen mögen bei gemischten Schenkungen bestehen oder dann, wenn dem Beschenkten und späteren Insolvenzschuldner nicht eigene Aufwendungen auf den Schenkgegenstand aus seinem Vermögen – die spätere Insolvenzmasse schmälernd – ersetzt werden.
Aus den gleichen Gründen dürfte auch bei wertender Betrachtung die Bindung des Rückforderungsfalles an eine zusätzliche Erklärung des Rückforderungsbegehrens bzw. eine andere Gestaltungserklärung des Schenkers nach Eintritt des Insolvenzfalls und seiner Kenntnis davon, nicht anders zu betrachten sein, zumal sich auch aus dem BGH-Beschluss v. 13.3.2008 nichts anderes ergibt. Zur äußersten Sicherheit könnte – beschränkt auf den Insolvenzfall – auf den Widerruf mit Optionsrecht des Schenkers zu Gunsten einer auflösenden Bedingung mit einem Automatismus im Insolvenzfall verzichtet bzw. ausgewichen werden. Die auflösende Bedingung stellt mangels Gestaltungserklärung des Rückforderungsberechtigten wohl kein Rückforderungsrecht im engeren Sinne dar.
Eine andere Frage ist, ob der Schenker den insolvenzbehafteten Betrieb zurückerhalten will. Die Abwicklung des Verfahrens wird ihm (bzw. seinen Betreuer!) jedoch durch den Insolvenzverwalter abgenommen, sodass zumindest hieraus sich kein besonderer Aufwand ergibt. (Hier treten die Rechtsfolgen des Eintritts des bedingungsauslösenden Ereignisses, nämlich die Rückgängigmachung des Schenkungsvertrages, automatisch und ohne zusätzlichen Gestaltungsakt mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens ein.)
Wichtig ist jetzt, dass nicht nur das schuldrechtliche Rechtsgeschäft, also der Schenkungsvertrag, unter den Vorbehalt ...