ZErb 10/2010, Rückforderung geschenkter Personengesellsc ... / III. Vertragliches Rückforderungsrecht

Die gesetzlichen Rückforderungsrechte werden weitgehend als unzureichend beurteilt. Begründet wird dies damit, dass zum einen die relevanten Rückforderungsansprüche vom Gesetz nur unvollständig erfasst werden,^[42] und dass zum anderen eine Rückabwicklung ex tunc nach der Saldotheorie, die über das Bereicherungsrecht zur Anwendung kommt, keinen sachgerechten Interessenausgleich darstellt.^[43] Als sachgemäße Alternative wird eine vertragliche Ausgestaltung des Rückforderungsrechts vorgeschlagen.^[44]

[42] Stenger, in: Sudhoff, Unternehmensnachfolge, 5. Aufl. 2005, § 25 Rn 21; Jülicher, ZEV 1998, 201; Langenfeld/Günther, Grundstückszuwendungen im Zivil- und Steuerrecht, 6. Aufl. 2010, Kap. 3 Rn 92.

[43] Mayer, Der Übergabevertrag, 2. Aufl. 2001, Rn 228.

[44] Stenger, in: Sudhoff, Unternehmensnachfolge, 5. Aufl. 2005, § 25 Rn 21 ff; Jülicher, ZEV 1998, 201 ff; Langenfeld/Günther, Grundstückszuwendungen im Zivil- und Steuerrecht, 6. Aufl. 2010, Kap. 3 Rn 92; Stenger, in: Scherer, Münchener AnwaltsHandbuch Erbrecht, 3. Aufl. 2010, § 32 Rn 96 ff; Waldner, Vorweggenommene Erbfolge, 2004, Rn 103 ff; Mayer, Der Übergabevertrag, 2. Aufl. 2001, Rn 227 ff; Burandt/Leplow, Immobilien in Erbschaft und Schenkung, 2001, Rn 263 ff.

1. Dogmatische Ausgestaltung

a) Auflösende Bedingung

Hinsichtlich der dogmatischen Ausgestaltung des Rückforderungsrechts ist die Vereinbarung der Zuwendung unter der auflösenden Bedingung, dass bestimmte Rückforderungsgründe eintreten, denkbar. Bei Bedingungseintritt wird der frühere Rechtszustand wiederhergestellt, ohne dass eine Gestaltungserklärung erforderlich ist.^[45] Allerdings erfolgt die Wiederherstellung des früheren Rechtszustands lediglich mit Wirkung ex nunc (§§ 158 Abs. 2, 159 BGB). Ein Vorteil der auflösenden Bedingung im Vergleich zu anderen Gestaltungsvarianten besteht darin, dass der Schenker zu einer Drittwiderspruchsklage berechtigt sein kann, wenn Gläubiger des Beschenkten in den Schenkungsgegenstand die Zwangsvollstreckung betreiben. Gleichwohl ist die Gestaltungsvariante der auflösenden Bedingung idR nicht empfehlenswert; der Automatismus der Rückabwicklung, der mit einer auflösenden Bedingung einhergeht, wird den Parteien meist zu weitgehend sein.^[46]

[45] Jülicher, ZEV 1998, 201, 202.

[46] Mayer, Der Übergabevertrag, 2. Aufl. 2001, Rn 229; Waldner, Vorweggenommene Erbfolge, 2004, Rn 103; Stenger, in: Scherer, Münchener AnwaltsHandbuch Erbrecht, 3. Aufl. 2010, § 32 Rn 102; Langenfeld/Günther, Grundstückszuwendungen im Zivil- und Steuerrecht, 6. Aufl. 2010, Kap.3 Rn 94; Jülicher, ZEV 1998, 201, 202.

b) Unwiderrufliches Rückübertragungsangebot

Als zu weitgehend werden die Parteien oft auch die weitere Möglichkeit einschätzen, dass der Beschenkte gegenüber dem Schenker ein unwiderrufliches Angebot auf Rückübertragung abgibt^[47] oder ihm eine unwiderrufliche Vollmacht zur Rückübertragung erteilt.^[48]

[47] Dazu: Stenger, in: Scherer Münchener AnwaltsHandbuch Erbrecht, 3. Aufl. 2010, § 32 Rn 103.

[48] Mayer, ZGR 1995, 93, 109.

c) Erweiterter Widerrufsvorbehalt gem. § 530 BGB

Eine weitere Möglichkeit besteht darin, den Widerrufsvorbehalt iSd § 530 BGB vertraglich um zusätzliche Widerrufsgründe zu erweitern oder sogar ohne Angabe von Gründen zuzulassen (sog. freier Widerrufsvorbehalt).^[49] Die mit dem Widerruf nach § 530 BGB verbundene Rückabwicklung ex tunc, die sich nach Bereicherungsrecht richtet, wird aber idR nicht sachgemäß sein^[50], abgesehen von der Problematik eines freien Rückforderungsrechts, auf das sogleich einzugehen ist.

[49] Jülicher, ZEV 1998, 201, 203; Stenger, in: Sudhoff, Unternehmensnachfolge, 5. Aufl . 2005, § 25 Rn 23.

[50] Langenfeld/Günther, Grundstückszuwendungen im Zivil- und Steuerrecht, 6. Aufl. 2010, Kap.3 Rn 95; Mayer, Der Übergabevertrag, 2. Aufl. 2001, Rn 230; Burandt/Leplow, Immobilien in Erbschaft und Schenkung, 2001, Rn 264; Stenger, in: Scherer, Münchener AnwaltsHandbuch Erbrecht, 3. Aufl. 2010, § 32 Rn 100.

d) Vertragliches Rückforderungsrecht gem. §§ 346 ff BGB

Entsprechende Einwände bestehen gegen die Vereinbarung eines vertraglichen Rücktrittsrechts gem. den §§ 346 ff BGB.^[51] Die grundsätzliche Verpflichtung des Beschenkten, nach Ausübung des Rücktrittsrechts die gezogenen Nutzungen herauszugeben (§ 346 Abs. 1 BGB), wird meist nicht sachgemäß sein.

[51] Dazu: Stenger, in: Sudhoff, Unternehmensnachfolge, 5. Aufl. 2005, § 25 Rn 22; Jülicher, ZEV 1998, 201, 203 ff.

e) Eigenständiges Rückforderungsrecht

Die Empfehlung der Kautelarjurisprudenz geht vielmehr dahin, ein eigenständiges vertragliches Rückforderungsrecht zu vereinbaren, das Voraussetzungen und Rechtsfolgen der Rückforderung (d. h. deren Abwicklung) losgelöst von der gesetzlichen Regelung regelt.^[52] Dabei wird ein "doppelt bedingtes" oder auch "zweistufiges" Rückforderungsrecht empfohlen, bei dem der Rückforderungsanspruch erst entsteht, wenn nicht nur der Auslösetatbestand (z. B. Tod des Beschenkten) eingetreten, sondern auch eine Rückforderungserklärung abgegeben ist, die als Potestativbedingung iSd § 158 BGB oder als Gestaltungserklärung ausgestattet sein kann.^[53]

[52] Mayer, Der Übergabevertrag, 2. Aufl. 2001, Rn 232; Stenger, in: Scherer, Münchener AnwaltsHandbuch Erbrecht, 3. Aufl. 2010, § 32 Rn 98; Langenfeld/Günther, Grundstüc...