ZErb 10/2011, Zur Anerkennung englischer Erbbescheinigungen / III. "Materiell-rechtliche Anerkennung": Substitution

Die Prüfung des OLG ist mit der Verneinung der Anerkennung der ausländischen Erbbescheinigung nach den § 108 f FamFG beendet. Dieses pragmatische Vorgehen kann damit zu erklären versucht werden, dass sich die Beschwerde auf diese Rechtsauffassung stützte. Das Beschwerdegericht ist allerdings nicht an die Beschwerdebegründung gebunden.^[29]

Dass eine verfahrensrechtliche Anerkennung ausscheidet, bedeutet jedoch nicht den prinzipiellen Ausschluss einer "Anerkennung". Grundsätzlich möglich ist und von manchen bejaht wird eine materiell-rechtliche Anerkennung. Dogmatisch handelt es sich dabei um einen Fall der Substitution. Auf das sog. Anerkennungsprinzip, dessen Gegenstand die Anerkennung einer durch einen ausländischen Rechtsakt (hier einer ausländischen Erbenbescheinigung) bewirkten "Rechtslage" ist, soll an dieser Stelle dagegen nicht eingegangen werden.^[30]

[29] Kramer in: Hügel, GBO, Edition 12 (2011), § 77 Rn 3.

[30] Siehe zum Anerkennungsprinzip Coester-Waltjen, IPRax 2006, 392 ff.

1. Voraussetzungen einer Substitution

Im Rahmen des Rechtsinstituts der Substitution ist durch Auslegung der anzuwendenden Rechtsnorm (vorliegend § 35 Abs. 1 GBO) zu ermitteln, ob und unter welchen Voraussetzungen eine im Tatbestand dieser Norm enthaltene Rechtserscheinung (vorliegend das Merkmal Erbschein) durch eine ausländische Rechtserscheinung (vorliegend: Bescheinigungen einer "District Probate Registry") ersetzt werden kann.^[31] Bei diesem Auslegungsvorgang werden herkömmlicherweise zwei Stufen unterschieden. Zunächst ist zu klären, ob die anzuwendende Norm überhaupt der Substitution zugänglich ist oder ob sie zwingend ein Rechtsinstitut des eigenen Rechts verlangt.^[32] Ist dies zu verneinen, ist in einem zweiten Schritt zu prüfen, ob die ausländische Rechtserscheinung als funktionell äquivalent zum ersetzten Merkmal (in diesem Fall dem deutschen Erbschein) angesehen werden kann.^[33] Weiter muss in Fällen, in denen die Substitution einer Rechtstatsache im Raum steht, die auf einer gerichtlichen Entscheidung beruht, beantwortet werden, ob eine funktionelle Äquivalenz nur angenommen werden kann, wenn das verfahrensrechtliche Anerkennungsrecht keine Anerkennungshindernisse (§ 109 FamFG) normiert.^[34] Diese Diskussion wird insbesondere im Rahmen der Frage geführt, unter welchen Voraussetzungen eine Klageerhebung vor einem ausländischen Gericht die Verjährung aufgrundlage des BGB hemmen kann. Dort wird mehrheitlich die Notwendigkeit der Prüfung der verfahrensrechtlichen Anerkennungshindernisse bejaht.^[35]

[31] Kropholler (o. Fn 14), 231; MüKo/Sonnenberger, BGB X, 5. Aufl. (2010), Einleitung IPR Rn 602; Rauscher, Internationales Privatrecht, Rn 525.

[32] Stephan Lorenz in: Bamberger/Roth, BGB III, 3. Aufl. (2011), Einleitung IPR Rn 91; Rauscher (o. Fn 31), Rn 529 f.

[33] von Bar/Mankowski, Internationales Privatrecht I, 2. Aufl. (2003), § 7 Rn 243; MüKo/Sonnenberger (o. Fn 31), Einleitung IPR Rn 602.

[34] Ferid, Internationales Privatrecht, 3. Aufl. (1986), Rn 2-30.

[35] Dazu etwa Schack (o. Fn 8), Rn 870 ff.

2. Kollisionsrechtliche Anwendbarkeit von § 35 GBO in internationalen Erbfällen

§ 35 GBO ist nicht erbrechtlich zu qualifizieren. Die Norm ist demgemäß selbst bzw. auch bei in der Sache anwendbarem ausländischem Erbrecht anwendbar. Diese vom Erbstatut unabhängige Anwendbarkeit des § 35 GBO lässt sich zum einen damit begründen, dass es sich bei dieser Norm um eine zwingende Vorschrift der deutschen lex rei sitae handelt.^[36] Da § 35 Abs. 1 S. 1 GBO dem Erbschein im Grundbuchverfahren die Stellung als einzig umfassendes Beweismittel für den Nachweis der Rechtsnachfolge von Todes wegen beimisst,^[37] lässt sich die Anwendbarkeit dieser Vorschrift bei Maßgeblichkeit ausländischen Erbrechts auch über eine verfahrensrechtliche Qualifikation begründen. Denn der lex fori kommt die Entscheidung darüber zu, welche Beweismittel zum Nachweis einer Tatsache im gerichtlichen Verfahren Berücksichtigung finden.^[38] § 35 Abs. 1 GBO ist damit (auch) gemäß dem für verfahrensrechtliche Fragen geltenden Lex-fori-Grundsatz anwendbar.^[39]

[36] Reinhold Geimer in: FS Ferid (1988), 89, 118 (unter Fn 23).

[37] MüKo/Jörg Mayer, BGB IX, 5. Aufl. (2009), § 2353 Rn 164 f u. § 2365 Rn 24; siehe auch Roth in: Meikel, Grundbuchrecht II, 7. Aufl. (1988), § 35 Rn 8.

[38] Geimer (o. Fn 11), Rn 2260; Schack (o. Fn 8) Rn 679.

[39] Zum lex fori-Grundsatz statt vieler Kropholler (o. Fn 14), 595 f; MüKo/Sonnenberger (o. Fn 31), Einleitung IPR Rn 429.

3. Substitution im Rahmen von § 35 Abs. 1 S. 1 GBO

Für § 35 Abs. 1 S. 1 GBO wird die Möglichkeit des Nachweises der Rechtsnachfolge durch eine ausländische Erbbescheinigung von der ganz herrschenden Meinung mit dem Argument abgelehnt, dass diese Norm einen deutschen Erbschein zwingend voraussetze.^[40] Damit scheidet eine Substitution schon grundsätzlich aus. Auf die Frage der funktionellen Äquivalenz kommt es demgemäß nicht an.

Diese generalisierende Sichtweise wird in der Literatur teilweise angegriffen und die Frage der funktionellen Äquivalenz aufgegriffen.^[41] Selbst wenn man dem folgen wollte, muss ein Weiteres bedacht werden: Nach § 35 Abs. 1 Satz 1 GBO ist der Nachweis der Erbfolge gegenüber...