Der EuGH stellte in seinem Urteil vom 8.6.2016 fest, dass § 2 Abs. 3 ErbStG gegen das Unionsrecht verstößt.[17] Bei der im Ausgangsverfahren fraglichen Schenkung handelt es sich um einen Tatbestand, der unter Art. 63 Abs. 1 AEUV fällt.[18] Eine Beschränkung im Sinne von Art. 63 Abs. 1 AEUV liegt einerseits dann vor, wenn eine nationale Regelung zur Festlegung des Wertes einer Immobilie für die Berechnung des Steuerbetrags bei Erwerb durch Schenkung bereits vom Kauf der im betreffenden Mitgliedsstaat belegenen Immobilie abhält. Andererseits liegt eine solche Beschränkung auch dann vor, wenn die nationale Regelung eine Wertminderung der Schenkung bewirkt, falls der Schenker in einem anderen Mitgliedsstaat ansässig ist als dem Belegenheitsstaat der Immobilie.[19] Nach Auslegung der Art. 63 AEUV und 65 AEUV liegt im Fall des § 2 Abs. 3 ErbStG eine unzulässige Beschränkung der Kapitalverkehrsfreiheit vor. Diesen Verstoß sieht die erste Kammer des Gerichtshofs in zwei wesentlichen Punkten in der Vorschrift des § 2 Abs. 3 ErbStG. Der erste Kritikpunkt ist die in § 2 Abs. 3 S. 1 ErbStG geregelte Antragspflicht für Erwerber, sofern diese den höheren Steuerfreibetrag als "fingiert" unbeschränkt Steuerpflichtige wahrnehmen möchten. Nationale Regelungen, die Steuern bei Schenkungen zwischen Gebietsfremden unter Anwendung eines niedrigeren Steuerfreibetrags berechnen, sofern der Erwerber keinen entsprechenden Antrag stellt, stehen somit der Kapitalverkehrsfreiheit entgegen.[20] Den zweiten wesentlichen Kritikpunkt an der Ausgestaltung der nationalen Regelung sieht der EuGH in § 2 Abs. 3 S. 2 ErbStG verankert. Es erfolgt eine Diskriminierung von Unionsbürgern im Fall der Zusammenrechnung bei Schenkungen unter Gebietsfremden gegenüber der Zusammenrechnung bei Schenkungen unter Beteiligung zumindest eines Gebietsansässigen. Die Diskriminierung ist darin zu sehen, dass bei einer Schenkung zwischen Gebietsfremden durch die Wahl des Optionsmodells ein deutlich längerer Zeitraum zur Zusammenrechnung erfasst wird als bei Beteiligung zumindest eines Gebietsansässigen.[21] Aus diesem deutlich längeren Zeitraum ergibt sich für den Steuerpflichtigen die Gefahr, dass die durch den Antrag gewährten Freibeträge auf eine höhere Bemessungsgrundlage entfallen und in Summe somit zu einer höheren Schenkungsteuer führen. Die Optionsregelung verschärft die Situation für Schenkungen unter Gebietsfremden des Weiteren dahingehend, dass bei der Zusammenrechnung der Erwerbe auch alle Schenkungen berücksichtigt werden müssen, die der Schenkungsempfänger von derselben Person in den auf die Schenkung folgenden zehn Jahren empfangen wird. Dem Beschenkten wird hierdurch Planungssicherheit verwehrt, da er nicht wissen kann, ob spätere Erwerbe ggf. die Höhe der zu entrichtenden Schenkungsteuer beeinflussen könnten.[22] Eine nach Art. 65 Abs. 1 Buchst. a AEUV erlaubte Ungleichbehandlung sieht der EuGH in diesem Fall nicht.[23] Die im Streitfall vorgetragene Situation der Schenkung zwischen der gebietsfremden Klägerin und ihren ebenfalls gebietsfremden Töchtern ist objektiv mit einer Schenkung im Rahmen eines Eltern-Kind-Verhältnisses vergleichbar, bei welcher mindestens einer der Beteiligten gebietsansässig ist.[24] Letztlich stellte der EuGH fest, dass die hier vorliegende Beschränkung der unionsrechtlichen Kapitalverkehrsfreiheit auch nicht durch einen zwingenden Grund des Allgemeininteresses, wie der Wahrung der steuerlichen Kohärenz, objektiv gerechtfertigt werden kann.[25]
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