zerb 10/2017, Methodische Grundlagen und richtige Anwend ... / 3.4.5

5. Nicht zuletzt sieht Holtz in der herrschenden Meinung, diese konsequent weitergedacht, zutreffend ein Risiko für den Testamentsvollstrecker, wenn das Gericht nur (teil)aufheben kann:^[49] Denn mit dem Antrag von § 2216 Abs. 2 S. 2 "wechselt" der Testamentsvollstrecker nach der herrschenden Meinung in das Risiko des "offenen" § 2216 Abs. 1 BGB:

"Nach Zimmermann bezweckt § 2216 Abs. 2 S. 2 BGB, ,dem Testamentsvollstrecker eine Regelung zu ermöglichen, die ihm vor Schadensersatzansprüchen der Erben schützt.‘^[50] Das Gegenteil ist der Fall. Da ein Handeln nach Erblasseranordnung keine Pflichtverletzung darstellt, vermittelt eine Verwaltungsanordnung Schutz vor einer Inanspruchnahme durch die Erben. Deren Aufhebung bedeutet für den Testamentsvollstrecker, dass er die Ordnungsmäßigkeit seiner Verwaltung prüfen muss. Die Subsumtion unter die unbestimmte Regelung des § 2216 Abs. 1 BGB ist jedoch weitaus schwieriger als unter eine – in den meisten Fällen – konkrete Anordnung des Erblassers. § 2216 Abs. 2 S. 2 BGB ist daher für den Testamentsvollstrecker nicht von Vorteil. Vielmehr wird sein Haftungsrisiko erweitert, da er den Erblasserwillen kritisch überprüfen und bei nachträglichen Veränderungen zum Schutze des Nachlasses durch Antragstellung tätig werden muss, wenn die Beseitigung einer Verwaltungsanordnung für eine ordnungsgemäße Verwaltung erforderlich ist. Diese Pflicht wird zu Unrecht teilweise nur in Ausnahmefällen bejaht. Der von § 2216 Abs. 2 Satz 2 BGB bezweckte Schutz des Nachlasses ist nur gewährleistet, wenn der Testamentsvollstrecker als Verwaltern und damit ,Insider‘ mit den größten Kenntnissen von der Situation des Nachlasses ohne weitere Voraussetzungen verpflichtet ist, einer Gefährdung zu begegnen. Ohne diese Verpflichtung könnte er sich auf die geltende Verwaltungsanordnung berufen und folgenlos untätig bleiben.^[51] "

Man sieht: auch für Holtz ist am Ende § 2216 Abs. 1 BGB ein zentrales Argument und § 2216 Abs. 2 S. 2 BGB für den Testamentsvollstrecker gar ein vom Gesetz nicht gewolltes Risiko. Das für den Testamentsvollstrecker auf den ersten Blick verführerische, passive "Kopf-in-den-Sand-Stecken" ist schon mit seinen umfassenden Ermittlungs- und Konstituierungspflichten nicht vereinbar, es könnte mehr als riskant sein.

Das Risiko besteht aber nicht, wenn man im Sinne des Gesetzes die inhaltliche Korrektur einer Erblasseranordnung im o. g. Sinne zulässt (ggf. auch wiederholt, vgl. dazu in Teil 3 Abschnitt C.II.). Man ist als Testamentsvollstrecker dann eben nicht der "Unbestimmtheit" des § 2216 Absatz 1 BGB ausgeliefert, wie Holtz kritisiert, sondern kann sich weiterhin auf eine – nun korrigierte – Erblasseranordnung berufen. Reimann hat mit seiner systematischen Analyse gezeigt, dass es – obgleich auch von ihm so vertreten^[52] – nicht nur darum geht, den Testamentsvollstrecker über § 2216 Abs. 2 S. 2 BGB vor Schadensersatzansprüchen zu schützen, sondern es geht um mehr: um die Gewährleistung der ordnungsgemäßen Nachlassverwaltung anhand des objektiven Nachlassinteresses.

[49] Der Bezug auf die hM ergibt sich auch aus dem Verweis auf Seite 164 in Fn 809 zu Beginn seiner nachfolgenden Ausführungen; Holtz, Fn 11. Die Monographie von Holtz sollte jeder Testamentsvollstrecker haben.

[50] Dem folgt auch Staudinger/Reimann, BGB, 2016, § 2216 Rn 39, 46.

[51] Holtz, Fn 11, Seite 164.

[52] Staudinger/Reimann, BGB, 2016, § 2216 Rn 39, 46.