ZErb 10/2021, Schenkweise Übertragung von Anteilen an ei ... / b) Erwerbsgeschäft

Dreh- und Angelpunkt für die Genehmigungspflichtigkeit ist vielmehr das Tatbestandsmerkmal des Erwerbsgeschäfts. Dafür spricht schon die Systematik, denn das Erwerbsgeschäft ist gewissermaßen der "gemeinsame Nenner" der Alternativen des § 1822 Nr. 3 BGB.

Ein Erwerbsgeschäft ist jede regelmäßig ausgeübte, auf einen selbstständigen Erwerb gerichtete Tätigkeit, die mit Gewinnerzielungsabsicht ausgeübt und auf eine gewisse Dauer angelegt ist.^[48] Ein Erwerbsgeschäft erfordert eine geschäftsmäßige, gleichsam berufliche Tätigkeit.^[49] Unumstritten kein Erwerbsgeschäft stellt das Halten und Verwalten einer selbstgenutzten Immobilie dar.^[50]

Die Grenze zwischen Vermögensverwaltung und Erwerbstätigkeit ist fließend, sollte aber hauptsächlich entlang des Kriteriums der geschäftsmäßigen, beruflichen Tätigkeit^[51] entschieden werden und nicht an Dauer^[52] oder Umfang^[53] des verwalteten Vermögens.

Die Dauer einer Gesellschaft macht diese nicht abstrakt formal riskanter, im Gegenteil: lange Laufzeiten bieten gerade die Möglichkeit ausgewogenen Wirtschaftens. Privater Vermögensverwaltung ist es inhärent, dass diese auf einen langen Zeithorizont angelegt ist, idealerweise ein Leben lang und sogar über Generationen hinweg betrieben wird. Die generationenübergreifende Weitergabe und Verwaltung des Familienvermögens ist letztlich das zentrale Ziel derartiger Vermögensverwaltungsgesellschaften unter Beteiligung Minderjähriger.

Auch der (wertmäßige) Umfang hilft nicht bei der Abgrenzung. Die selbst genutzte Unternehmervilla in bester Münchner Lage mit einem Wert von 16 Mio. EUR würde laut herrschender Meinung dem Inhalt nach kein Erwerbsgeschäft begründen, derselbe Wert in Form von fremdvermieteten 1–2 Zimmerwohnungen hingegen – zurecht – schon. Ein derart umfangreiches Immobilienportfolio erfordert aber eben auch eine geschäftsmäßig betriebene Tätigkeit. Denkt man wiederum an ein Beteiligungsportfolio desselben Wertes, ist die Einschätzung wieder eine andere. Unternehmensbeteiligungen führen nicht zu einer "mittelbar" ausgeübten Erwerbstätigkeit.^[54] Hier muss getrennt werden zwischen dem das Erwerbsgeschäft ausübenden Rechtsträger^[55] und der reinen Beteiligungsgesellschaft ohne operative Tätigkeit. Ein weiteres Beispiel stellt das Portfolio börsengehandelter Aktien und Wertpapiere dar. Dieses benötigt bei Weitem nicht dasselbe Maß an Aufmerksamkeit und geschäftsmäßigem Handeln wie es beispielsweise für ein gewerbliches Unternehmen erforderlich wäre.

Entscheidend ist letztlich, ob der Unternehmensgegenstand und die Gestaltung des Betriebs der Gesellschaft^[56] ein Erwerbsgeschäft konstituieren.

[48] OLG Schleswig, Beschl. v. 27.1.2020 – 15 W F 70/19, ZEV 2020, 775, 776 m.w.N.

[49] OLG München, Beschl. v. 28.12.2017 – 2 WF 1509/17, MittBayNot 2019, 132, 134 m.w.N.

[50] OLG München, Beschl. v. 6.11.2008 – 31 Wx 76/08, ZEV 2008, 609, 610; OLG Jena, Beschl. v. 22.3.2013 – 2 WF 26/13, MittBayNot 2013, 387, 388; OLG München, Beschl. v. 28.12.2017 – 2 WF 1509/17, MittBayNot 2019, 132, 134; BeckOK BGB/Bettin, 57. Edition 1.2.2021, § 1822 Rn 12; jurisPK BGB/Lafontaine, 9. Auflage, § 1822 Rn 46.

[51] Vgl. OLG Dresden, Beschl. v. 25.4.2018 – 17 W 160/18, ZEV 2018, 669, 670; OLG München, Beschl. v. 28.12.2017 – 2 WF 1509/17, MittBayNot 2019, 132, 134.

[52] OLG Brandenburg, Beschl. v. 16.7.2019 – 7 W 53/17, NZG 2020, 597, 599 (Rn 23); OLG Nürnberg, Beschl. v. 16.12.2014 – 11 WF 1415/14, MittBayNot 2015, 235, 237; OLG Jena, Beschl. v. 22.3.2013 – 2 WF 26/13, MittBayNot 2013, 387, 388.

[53] BayObLG, Beschl. v. 6.7.1995 – 1Z BR 157/94, DNotZ 1995, 941, 942 f.; OLG Jena, Beschl. v. 22.3.2013 – 2 WF 26/13, MittBayNot 2013, 387, 388.

[54] So aber OLG Schleswig, Beschl. v. 27.1.2020 – 15 W F 70/19, ZEV 2020, 775, 776.

[55] Wachter, GmbHR 2019, 1122, 1125, der mit Hilfe dieses Arguments allerdings an der Erfüllung des Tatbestandsmerkmals "Erwerbsgeschäft" zweifelt, was nicht überzeugt, weil das Gesetz ja von einem "Gesellschaftsvertrag zum Betrieb eines Erwerbsgeschäfts" spricht.

[56] Vgl. OLG Dresden, Beschl. v. 25.4.2018 – 17 W 160/18, ZEV 2018, 669, 670.