ZErb 10/2021, Zur Mär vom weiten Ermessen, zur Nacherfül ... / 4. Zu den Folgen eines fehlenden Leistungsstörungsrechts im Verhältnis zwischen Erben und Notar

Für den Erben stellt sich spätestens dann, wenn er ungeachtet der Vorlage eines notariellen Nachlassverzeichnisses im Prozess mit dem Pflichtteilsberechtigten verurteilt worden ist, die Frage nach dem weiteren Vorgehen.

Ein "Leistungsstörungsrecht" im Verhältnis zwischen Erben und Notar fehlt. Der Notar ist gemäß § 1 BNotO "Träger eines öffentlichen Amtes". Er tritt aufgrund seiner Stellung bei Ausführung von Amtsgeschäften zu den Beteiligten in ein öffentlich-rechtliches Rechtsverhältnis. Seine Tätigkeit hat stets den Charakter einer Amtshandlung; dass im Gesetz mitunter von einem "Auftrag an einen Notar" (§ 4 GNotKG) die Rede ist, ist ungenau und steht dem nicht entgegen. Die Erfüllung einer notariellen Amtspflicht kann deshalb nicht Gegenstand privatrechtlicher Bindungen sein.^[25]

Mangels einer schuldrechtlichen Beziehung kann damit der Pflichtteilsberechtigte nicht im Sinne von § 311 Abs. 3 BGB in den Schutzbereich der Rechtsbeziehung zwischen Erbe und Notar einbezogen sein, wobei die Konstellation als solche, wäre diese Rechtsbeziehung eine schuldrechtliche, durchaus Anlass gäbe darüber nachzudenken, ob dem Pflichtteilsberechtigten nicht eigene Ansprüche gegen den Notar zustünden. Inhaltlich erscheint es jedenfalls nicht abwegig, die Rechtsfigur des Vertrages mit Schutzwirkung zugunsten Dritter auf die öffentlich-rechtliche Beziehung zwischen Auftraggeber und Notar zu übertragen.^[26]

Schadensersatzansprüche nach § 280 BGB oder wegen der Verletzung vorvertraglicher Pflichten scheiden aus, auch solche aus einem Garantievertrag.^[27] Der Fahrlässigkeitsmaßstab bestimmt sich allerdings nach den Grundsätzen des allgemeinen Schuldrechts.^[28]

Damit bleibt z.B. unklar, ob der Erbe dem Notar eine Frist zur Nacherfüllung setzen muss bzw. wann eine solche Fristsetzung entbehrlich ist. In Ermangelung eines "Leistungsstörungsrechts" bleibt nur § 19 BNotO. Nach § 19 Abs. 1 S. 3 BNotO i.V.m. § 839 Abs. 3 BGB tritt die Ersatzpflicht eines Notars nicht ein, wenn der Verletzte es schuldhaft unterlassen hat, den Schaden durch Gebrauch eines Rechtsmittels abzuwenden, wobei der Begriff des Rechtsmittels weit gefasst wird. Der unzufriedene Erbe muss sich also nochmals an den Notar wenden. Gibt der Erbe dem Notar in einem Fall, in dem Fehler in der notariellen Tätigkeit vom Notar zu vertreten sind, keine Gelegenheit, die erforderliche Berichtigung, Ergänzung oder Neubeurkundung vorzunehmen, kann er die Kosten einer Neubeurkundung durch einen anderen Notar grundsätzlich nicht als Schaden geltend machen.^[29] Auf der anderen Seite stehen dem Notar für die von ihm geschuldete umgehende Nachbesserung zusätzliche Gebühren nicht zu,^[30] auch wenn die Praxis zeigt, dass solche mitunter vom Notar doch gefordert werden.^[31]

[25] Vgl. BGH, Urt. v. 20.11.1979 – VI ZR 248/77, juris.

[26] In diesem Sinne auch Arndt u.a./Sandkühler, BNotO, 8. Aufl. § 19 Rn 215. In der obergerichtlichen Rechtsprechung ist es anerkannt, dass auch dritten Person gegenüber, also solchen, die zu dem Notar überhaupt nicht in Verbindung treten, Amtspflichten nach § 19 Abs. 1 BNotO bestehen können, wobei den Notar eine Amtspflicht gegenüber einem unbeteiligten Dritten nur unter der Voraussetzung trifft, dass die Amtstätigkeit nach Art und Zweckbestimmung des Geschäfts gerade auch dem Schutz seiner Interessen dient, BGH, Urt. v. 11.2.1983 – V ZR 300/81, Rn 20, juris; BGH, Urt. v. 11.6.1987 – IX ZR 87/86, Rn 20, juris.

[27] Zu letzterem BGH, Urt. v. 26.10.1982 – VI ZR 318/80, VersR 1983, 81, für den Fall einer möglichen Verletzung von Pflichten aus einem Treuhandvertrag.

[28] Vgl. BGH, Urt. v. 28.9.2000 – IX ZR 279/99, juris.

[29] Vgl. BGH, Urt. v. 17.1.2002 – IX ZR 434/00, juris.

[30] Ebenda; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 11.8.2016 – 10 W 115/16, Rn 6, juris; OLG Celle, Beschl. v. 25.3.2021 – 6 U 74/20, Rn 16, juris.

[31] S. a. Fn 2.