Bisher wurde stillschweigend davon ausgegangen, dass der Erblasser, sei es allein, sei es zusammen mit seinem Ehegatten, in der eigenen Wohnung lebte, also einer Wohnung, die entweder ihm oder dem Gatten oder beiden gehörte. Nun aber soll es so sein, dass man in einer gemieteten Wohnung lebte, sei es, dass der Erblasser alleine Mieter war, sei es dass beide Ehegatten Mieter waren.
Hier kommen nun die §§ 563 bis 564 BGB zum Zuge, die man als (Ausnahme-)Regelungen einer Sondererbfolge kennt. Der Ehegatte, der mit den Erblasser einen gemeinsamen Haushalt führte, tritt mit dessen Tod des anderen in das Mietverhältnis ein (§ 563 Abs. 1 BGB) oder setzt es allein fort (§ 563a BGB). Frage ist also, ob die Tochter des Erblassers als dessen Alleinerbin überhaupt ein Zutrittsrecht hat.
Der Gesetzgeber des BGB hat keine Sondererbfolge (mehr) gekannt. Wendet man § 857 BGB hinsichtlich der Wohnung auch auf die Tochter als Alleinerbin an, kann man so tun als ob die Tochter als Alleinerbin des Vaters und die Witwe als Erbin kraft Sondererbfolge hinsichtlich der Wohnung wie Miterben zu behandeln sind? Oder ist man konsequent: Nur die Erbin des Mietverhältnisses ist Erbe im Sinne des § 857 BGB? Im letztgenannten Fall geht wegen des Fehlens eines Zutrittsrechtes für die Tochter selbst die Möglichkeit verloren, z. B. Bilder, die die Tochter aus der Kindheit kannte, beim Betreten der Wohnung wiederzuerkennen oder später nach deren Verbleib zu fragen; denn als Alleinerbin (außer betreffend das Mietverhältnis) kann sie diese ja von der Witwe als Besitzerin herausverlangen. Dass die Tochter als Alleinerbin des Vaters dessen unmittelbaren Alleinbesitz oder Mitbesitz gemäß § 857 BGB geerbt hat, würde an diesem Ergebnis nichts ändern? Die hM sagt, dass nicht nur das Mietverhältnis als ein Rechtsverhältnis aufgrund der Sondererbfolge auf den überlebenden Gatten übergeht, sondern – abweichend von § 857 BGB – auch der Besitz an der ehemaligen Ehewohnung (Westermann/Gursky, Sachenrecht, 7. Aufl., § 15 V; Staudinger/Bund aaO § 857 Rn 27). Ein schnelles Zutrittsrecht aufgrund der §§ 857, 858, 861 BGB in Verbindung mit einer Befriedigungsverfügung scheidet damit aus. Und man gelangt so zu dem doch sehr merkwürdigen Ergebnis, dass die Witwe gemäß § 563 den Alleinbesitz der Wohnung, die Tochter und Alleinerbin des Vaters den Alleinbesitz an dessen allein genutzten Sachen erbt. Man fragt sich, wozu dieser Erbenbesitz noch taugt?
Wäre es nicht doch besser gewesen, man hätte es bei der Regelung des 1. Entwurfes zum BGB belassen: "Der Besitz und ... gehen nicht kraft Gesetzes auf die Erben über." (vgl. Motive III S. 101 = Mugdan III, S. 56)?
Aber da gibt es noch die Vorschriften der §§ 809 ff BGB über die "Vorlegung von Sachen", Vorschriften, die wohl noch immer einen "Dornröschenschlaf" (vgl. Stauder GRUR 1985, 518) halten.
Die Anwendbarkeit dieser Vorschrift verlangt: Es muss ein Anspruch in Ansehung einer oder mehrerer Sachen bestehen. Als Erbin kann die Tochter die Herausgabe der allein dem Vater gehörenden Sachen nach § 985 BGB verlangen. Nun wendet die Witwe vielleicht ein, dass gerade das Bild "Jungfrau am Meer" und jener Bodensee-Schrank, den die Tochter noch in Erinnerung hat, und die sich im Arbeitszimmer des Vaters und Erblassers befanden, nicht (mehr) dem Erblasser gehörten, sondern ihr. Mit dieser Argumentation kommt die Witwe aber nur beschränkt weiter; denn der Anspruch aus § 809 BGB auf "Besichtigung" setzt nicht den Beweis des Anspruchs des Antragstellers voraus; genügend ist vielmehr, dass der Gläubiger sich Gewissheit verschaffen will, ob er einen Anspruch auf Herausgabe hat. Bloße Spekulationen über das Bestehen eines Anspruchs sollen aber nicht genügen (MüKo/Hüffer, BGB, 5. Aufl., § 809 Rn 5; BGHZ 150, 377, 384; aA Saß, die Verschaffung von Informationen und Beweisen, 2002, 39 ff). Und da ist es nur konsequent, dass die Rechtsprechung den Anspruch auf Besichtigung eines Warenlagers zusprach, weil der Gläubiger sehen wollte, ob sich eigene Sachen dort unter den fremden befanden (MüKo/Hüffer aaO § 809 Rn 5). Also: Man sah davon ab, dass die vorzulegenden Sachen schon genauer bezeichnet werden können. Das ist ein ganz wichtiger Punkt, der zutreffend entschieden wurde.
Auch derjenige, der sich kein Erbrecht anmaßt, aber im Besitz von Erbschaftssachen ist, muss über diese Sachen Auskunft geben, indem er ein Bestandsverzeichnis vorlegt (§ 2027 Abs. 2 BGB). Aber: Eine Auskunft über Sachen zu geben ist nicht gleichzusetzen mit einer Besichtigung der Wohnung des Erblassers. Voraussetzung ist zudem, dass der Schuldner die Sachen des Erblassers in Besitz genommen hat. Und wegen des Mitbesitzes von Eheleuten an der Wohnungseinrichtung schon zu Lebzeiten des Erblassers fehlt es im hier behandelten Fall am Merkmal "eine Sache aus dem Nachlass in Besitz nimmt, bevor der Erbe den Besitz tatsächlich ergriffen hat" (§ 2027 Abs. 2 BGB). Die Weiterbenutzung der Wohnung selbst in der gewohnten Weise erfüllt also nicht die Voraussetzungen des § 2027 Abs....