Verschiedentlich wird in diesem Zusammenhang auch erörtert, wie es sich auswirkt, wenn der mit der (Dauer-)Vollstreckung beauftragte Testamentsvollstrecker selbst Teil eines Organs der Stiftung ist, vornehmlich Mitglied des Stiftungsvorstandes.[82]
Die grundsätzliche Möglichkeit einer solchen Personalunion zwischen Stiftungsvorstand und Testamentsvollstrecker bejaht u. a. Schewe: Da Vorstand und Stiftung nicht identisch sind, liege die nach erbrechtlichen Anforderungen unzulässige Situation, dass der Alleinerbe sein eigener und einziger Testamentsvollstrecker ist, gerade nicht vor.[83] Dem ist zuzustimmen. Grundsätzlich sollte eine solche Personalunion vermieden werden, da hierdurch die jeweiligen (Organ-)Funktionen in Konkurrenz treten. Insbesondere im Falle einer Personalunion von Kontroll- und Exekutivorganen kann die Effektivität der Kontrollaufgaben beeinträchtigt werden.[84] Jedoch wird eine Personalunion zwischen Vorstand der Stiftung und Testamentsvollstreckeramt weithin für möglich gehalten.[85]
Fraglich ist dagegen, wie bei gleichzeitiger Ausübung beider Ämter eine Interessenkollision verhindert werden kann. Zwar ist § 181 BGB grundsätzlich anwendbar,[86] jedoch ist dieser in der Regel in dem Testament und/oder der Stiftungssatzung abbedungen.[87] Die Kollision gegenläufiger Interessen der Stiftung und des Testamentsvollstreckers ist also nicht ausgeschlossen, und zwar auch dann nicht, wenn der Testamentsvollstrecker alleiniger Vorstand der Stiftung ist.
Allerdings übt der Stiftungsvorstand die Kontrolle über den Testamentsvollstrecker hinsichtlich der Verwaltung des Nachlasses/Stiftungsvermögens aus. Ein Vergleich zum unzulässigen Fall des zum einzigen Testamentsvollstrecker bestellten Alleinerben erscheint hier zunächst nicht abwegig. Das Prinzip, dass niemand sein eigener Aufseher sein darf, könnte verletzt sein.[88]
Teilweise wird daher eine Ergänzungspflegschaft in Erwägung gezogen. Jedoch ist der Erblasserwillen vorrangig und dieser wird die Möglichkeit einer Interessenkollision mit Anordnung der Personalunion in Kauf genommen haben.[89] Solange Pflichtverletzungen oder Anhaltspunkte dafür nicht vorlägen, sei die Doppelstellung nicht aufzulösen.[90] Tatsächliche Kollisionen zulasten der Stiftung würden durch die Stiftungsaufsicht verhindert bzw. geahndet. Dies werde durch die Rechnungslegungspflicht des Stiftungsvorstands gegenüber der Stiftungsaufsicht sowie durch die Auskunfts- und Informationsrechte der Stiftungsaufsicht gewährleistet.[91]
Tatsächlich kann in einem großen Teil der Fälle die Interessenkollision sogar ausgeschlossen werden: So vertritt der Stiftungsvorstand mit dem Stifterwillen und dem Stiftungsinteresse zwar nominell andere Interessen als der Testamentsvollstrecker, der sich an den Interessen der Erben und dem Erblasserwillen zu orientieren hat. Liegt aber der Fall vor, dass Stifter und Erblasser identisch sind und die Stiftung Alleinerbin ist, kann ohne Weiteres von einer Identität der Interessen ausgegangen werden. Der Stifterwille geht im Erblasserwillen auf und die Interessen der Stiftung müssen sowohl vom Stiftungsvorstand als auch vom Testamentsvollstrecker beachtet werden. In diesem Fall führt die Personalunion also keine gesteigerte Risikolage hinsichtlich etwaiger Interessenkonflikte herbei.
Besteht der Vorstand neben dem Testamentsvollstrecker aus mehreren Personen, erfolgt nach § 28 BGB die Beschlussfassung nach den §§ 32 und 34 BGB.[92] Gemäß § 34 BGB ist dann der Testamentsvollstrecker bei Beschlussfassungen über die Vornahme eines Rechtsgeschäfts der Stiftung mit ihm oder Einleitung oder Erledigung eines Rechtsstreits zwischen ihm und der Stiftung nicht stimmberechtigt. Die Rechtsfolge einer ungeachtet des Verbots erfolgten Stimmabgabe ist die Nichtigkeit der Stimme.[93] Der Beschluss bleibt nur dann gültig, wenn die Stimme nachweisbar keine Auswirkung auf das Ergebnis hatte.[94]
In den übrigen Fällen sind mögliche Interessenwidersprüche durch Auslegung des Erblasserwillens dahingehend zu lösen, dass die Einhaltung der stiftungs- und ggf. steuerrechtlichen Vorgaben als (stillschweigend geäußerter) Wille des Erblassers Vorrang vor allen anderen möglicherweise kollidierenden Anordnungen des Erblassers genießt. Eine derartige Auslegung verstößt auch nicht gegen die Andeutungstheorie,[95] da sie schon durch die Einsetzung der Stiftung hinreichend Rückhalt im Testament erfährt. Der Erblasser macht sich den Stifterwillen zu eigen, indem er die Stiftung in Kenntnis ihres Zwecks bedenkt.
Der darüber hinaus grundsätzlich bestehenden Gefahr der Verfolgung stiftungsfremder Interessen oder von Missbrauch trägt der Gesetzgeber durch das Institut der staatlichen Aufsicht Rechnung, das als Regulativ den Umstand kompensiert, dass mangels Mitgliedern bei Stiftungen eine Kontrolle "von unten" bzw. "von innen" nicht existiert.[96]
Vor diesem Hintergrund ist die Personalunion von Testamentsvollstrecker und Stiftungsvorstand (oder einem anderen Stiftungsorgan) zulässig.
Anzumerken bleibt,...
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