a) Allgemeines
Bei der Sicherung durch Vormerkung sind zwei Fälle zu unterscheiden: Zum einen kann das Vermächtnis so ausgestaltet sein, dass es erst einige Monate oder gar Jahre nach dem Erbfall zu erfüllen ist. In diesem Fall kann es sinnvoll sein, bereits mit dem Erbfall dem Vermächtnisnehmer den Anspruch auf Einräumung einer Vormerkung zu geben. Andererseits ist auch denkbar, dass schon der Erblasser selbst an einer das Vermächtnis beeinträchtigenden Verfügung gehindert werden soll. Dies ist regelmäßig dann wünschenswert, wenn die vermächtnisweise Zuwendung Gegenleistung für eine lebzeitige Leistung des Vermächtnisnehmers an den Erben (z. B. Pflege des Erben) ist. Zumindest beim Erbvertrag bietet schon § 2288 BGB einen gewissen Schutz für den Vermächtnisnehmer. Aber auch in diesem Fall kann es sinnvoll sein, bereits zu Lebzeiten des Erblassers eine Vormerkung eintragen zu lassen.
b) Sicherung nach dem Erbfall
Ist der Erbfall bereits eingetreten und lediglich der Vermächtnisanspruch noch nicht fällig, so besteht bereits ein durch Vormerkung sicherbarer Anspruch. Allerdings hat der BGH in der Entscheidung vom 27. Juni 2001 ausgeführt, dass sich aus der vermächtnisweisen Zuwendung eines Grundstücks nicht ohne Weiteres auch ein Anspruch auf Sicherung durch Eintragung einer Auflassungsvormerkung ergibt. Ob ein solcher mitvermacht ist, muss vielmehr im Einzelfall durch Auslegung geklärt werden. Beabsichtigt der Erblasser dem Vermächtnisnehmer die Absicherung des Erfüllungsanspruchs durch Eintragung einer Vormerkung zu ermöglichen, so kann dies in der folgenden Weise formuliert werden:
Der Vermächtnisanspruch entsteht mit meinem Tod. Er ist fällig innerhalb von ... 6 Monaten nach dem Erbfall. Der Vermächtnisnehmer ist aber bereits ab dem Erbfall berechtigt, die Sicherung des Anspruchs auf Eigentumsverschaffung durch Vormerkung zu verlangen. Die Kosten der Eintragung und Bewilligung der Vormerkung trägt ... . Die Bewilligung der Vormerkung gehört ausdrücklich auch zum Aufgabenkreis des mit der Vermächtniserfüllung beauftragten Testamentsvollstreckers.
Bedenken sollte man allerdings, ob man in diesen Fällen eines betagten Vermächtnisses tatsächlich den Vermächtnisnehmer zum Testamentsvollstrecker macht. Damit hätte dieser theoretisch die Möglichkeit, entgegen der vom Erblasser verfolgten Planung nicht zunächst nur die Vormerkung einzutragen, sondern auch bereits die Übertragung des Grundbesitzes auf sich vorzunehmen. Die verfrühte Übertragung würde zwar wohl zu einer Schadensersatzpflicht des Vermächtnisnehmers führen, fraglich ist aber, wie hoch der Schaden dann im konkreten Fall ist. Insofern kann es im Einzelfall sinnvoll sein, dem Vermächtnisnehmer als Testamentsvollstrecker nur die Aufgabe der Eintragung der Vormerkung zuzuweisen und den tatsächlichen Vollzug des Vermächtnisses dann von der Mitwirkung des Erben abhängig zu machen:
Der Vermächtnisanspruch entsteht mit meinem Tod. Er ist fällig innerhalb von ... 6 Monaten nach dem Erbfall. Der Vermächtnisnehmer ist aber bereits ab dem Erbfall berechtigt, die Sicherung des Anspruchs auf Eigentumsverschaffung durch Vormerkung zu verlangen. Die Kosten der Eintragung und Bewilligung der Vormerkung trägt ... . Zur Eintragung der Vormerkung ordne ich Testamentsvollstreckung an. Zum Testamentsvollstrecker bestimme ich den vorgenannten Vermächtnisnehmer. Der Testamentsvollstrecker hat ausschließlich die Aufgabe, die vorerwähnte Vormerkung zur Eintragung in das Grundbuch zu bringen. Die Erfüllung des Vermächtnisses selbst gehört nicht zu dem ihm zugewiesenen Aufgabenbereich. Der Testamentsvollstrecker ist von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit. Der Testamentsvollstrecker erhält für seine Tätigkeit keine gesonderte Vergütung und auch keinen Auslagenersatz.
c) Sicherung vor dem Erbfall
Vor dem Erbfall hat der Vermächtnisnehmer weder einen Anspruch noch eine rechtlich gesicherte Anwartschaft, sondern lediglich die Hoffnung auf Erwerb des Vermächtnisgegenstandes, sodass zu Lebzeiten des Erblassers eine dingliche Sicherung des Vermächtnisanspruchs ausscheidet. Insbesondere kann bei einem Grundstücksvermächtnis vor dem Erbfall keine Auflassungsvormerkung zugunsten des Vermächtnisnehmers im Grundbuch eingetragen werden, da noch kein vormerkungsfähiger Anspruch besteht und sich zudem der Anspruch gegen den Beschwerten richtet, nicht aber gegen den Erblasser, dessen Grundstück von der Vormerkung betroffen würde. Soll bereits vor dem Erbfall eine Sicherung durch Vormerkung erfolgen, so bleibt nur die von der ständigen Rechtsprechung und dem überwiegenden Teil der Literatur anerkannte Möglichkeit, den Verstoß gegen ein schuldrechtliches Verfügungsunterlassungsverbot an einen vormerkungsgesicherten bedingten Übereignungsanspruch zu knüpfen. Eine vormerkungsgesicherte Verfügungsunterlassungsverpflichtung wird vertraglich zwischen Erblasser (Grundstückseigentümer) und Vermächtnisnehmer etwa in folgender Weise vereinbart:
Ich, d...