zerb 11/2017, Methodische Grundlagen und richtige Anwendung der Außerkraftsetzung gemäß § 2216 Abs. 2 S. 2 BGB mit Hinweisen zum Behindertentestament (Teil 2)

1

Aufbauend auf den bisherigen Erkenntnissen im Schrifttum wurde in Teil 1 gezeigt, dass nach dem Gesetz mit der Außerkraftsetzung gemäß § 2216 Abs. 2 S. 2 BGB nicht nur die Aufhebung einer Erblasseranordnung, sondern auch deren inhaltliche Korrektur möglich ist. Nach und im Zuge einer Zusammenfassung dazu sollen nun Voraussetzungen, Inhalt und Grenzen der Korrektur bestimmt werden; dies anhand eines Fallbeispiels zu den Anordnungen für die Mittelfreigabe und -verwendung in einem Behindertentestament. Dabei wird zudem versucht, in Hinblick auf den Zugriff auf die Nachlasssubstanz etwaige aktuelle Handlungszwänge für den Testamentsvollstrecker und Lösungswege hierzu herauszuarbeiten. Der Verfasser verbindet dies mit einem Exkurs in das Sozialrecht und erlaubt sich dabei, seine grundlegenden Bedenken zum Sozialrecht aufgrund seiner unpraktikablen und im Grunde inhumanen Regelungen in aller Kürze kundzutun. Am Ende und vor dem abschließenden Teil 3 im nächsten Heft wird noch ein kurzer Blick auf die Probleme geworfen, die unklare Erblasseranordnungen aufgrund § 2208 Abs. 1 BGB verursachen können.

VI. Fazit mit Hinweisen zum Korrekturantrag, seinem Inhalt und seiner Grenze, sowie einem Beispiel zum Behindertentestament

1. Die Voraussetzung der erheblichen Nachlassgefährdung gemäß § 2216 Abs. 2 S. 2 BGB fußt auf dem objektiven Nachlassinteresse und dem Grundsatz der ordnungsgemäßen Nachlassverwaltung (§ 2216 Abs. 1 BGB). Die ordnungsgemäße Nachlassverwaltung ist gegenüber dem Erblasserwillen (wie er in § 2216 Abs. 2 S. 1 BGB fixiert ist oder zu sein scheint) ggf. vorrangig und erlaubt es, diesen zu überwinden, auch ohne Rückgriff auf einen mutmaßlichen Erblasserwillen. Sollte dieser zur Behebung der Nachlassgefährdung zusätzlich hilfreich sein, umso besser, eine Frage des Einzelfalls.^[64] Für den Erblasserwillen ist diese Systematik zwingend, § 2220 BGB.

2. Der Wortsinn des Gesetzes, seine Entstehungsgeschichte und Zwecksetzung erlauben es, dass das Gericht Erblasseranordnungen im Sinne von § 2216 Abs. 2 S. 1 BGB gemäß § 2216 Abs. 2 S. 2 BGB nicht nur aufhebt, sondern auch inhaltlich "korrigiert" (so die Protokolle), anhand des objektiven Nachlassinteresses auch ohne Rückgriff auf den mutmaßlichen Erblasserwillen.

3. Kraft fehlender gesetzlicher Grundlage für eine Aufsicht über den Testamentsvollstrecker im Rahmen von § 2216 BGB ist das Nachlassgericht an den Antrag strikt gebunden, es kann ihn nur gänzlich ablehnen oder ihm auch ohne Rückgriff auf den mutmaßlichen Erblasserwillen zur Gänze stattgeben, also eine besondere Anordnung "für die Verwaltung" nach § 2216 Abs. 2 S. 1 BGB auch inhaltlich korrigieren gemäß § 2216 Abs. 2 S. 2 BGB, sofern dessen Voraussetzungen auch i. Ü. vorliegen.^[65] Bei der Prüfung der erheblichen Nachlassgefährdung ist zu klären, welchen Inhalt die objektiv zu bestimmende Pflicht zur ordnungsgemäßen Nachlassverwaltung hat; dabei ist die Entscheidungshoheit des Testamentsvollstreckers und sein Ermessensspielraum gleichsam als Kehrseite der fehlenden gerichtlichen Aufsicht zu beachten (hierzu sogleich unter Ziffer 5. und in Teil 3 unter Abschnitt C.I.).

4. Der Testamentsvollstrecker erhält, sofern das Nachlassgericht ihm folgt, einen Beschluss, der ihn nicht auf den offenen und ggf. riskanten § 2216 Abs. 1 BGB verweist, sondern es bleibt bei einer konkreten Vorgabe, die dem objektiven Nachlassinteresse dient und zudem den Testamentsvollstrecker gegen Regressansprüche absichert.

5. Es kann entweder eine Aufhebung oder eine inhaltliche Korrektur einer Erblasseranordnung beantragt werden. Die Korrektur ist stets und zumindest auch eine Teilaufhebung im Sinne der hM. Diese Rechtsfigur und ihre problematische Frage der (Teil-)Aufhebbarkeit mit dem (Abgrenzungs-)Problem, ob der Rest sinnvoll bleibe (in Verbindung mit dem mutmaßlichen Erblasserwillen), ist überflüssig und entfällt:

Das Gesetz verlangt wörtlich eine erhebliche Gefährdung in Hinblick auf "den Nachlass" an sich,^[66] auch die Protokolle stellen hierauf ab, vgl. Teil 1 unter Abschnitt B.IV.2. Der Beurteilungsmaßstab bei § 2216 Abs. 1 BGB, beim objektiven Nachlassinteresse, ist derselbe: "Bezugspunkt der ordnungsgemäßen Verwaltung ist der Nachlass, nicht der einzelne Nachlassgegenstand."^[67] Nachlassgefährdung und Nachlassinteresse beurteilen sich also nach demselben Maßstab, und somit ist auch für den Inhalt der Korrektur eine Gesamtbetrachtung des objektiven Nachlassinteresses, der ordnungsgemäßen Verwaltung mit dem Ermessensspielraum des Testamentsvollstreckers maßgebend: auch hier ist eine "Gesamtbetrachtung angezeigt. Eine Verwaltungsmaßnahme entspricht daher den Grundsätzen einer ordnungsgemäßen Verwaltung, wenn sie für den gesamten Nachlass angezeigt ist. Dann ist es auch unerheblich, ob bei isolierter Betrachtung der einzelnen Maßnahme die Anforderungen der Wirtschaftlichkeit erfüllt sind."^[68] Diesen Anforderungen muss die inhaltliche Korrektur einer Anordnung unter Beachtung des Ermessensspielraums des Testamentsvollstreckers genügen. Die schwierige Frage der hM, ob bei der Teilaufhebung der Rest sinnvoll bleibe, stellt sich daher nicht.

Damit ist zunäch...