ZErb 11/2020, Bedarf das Stiftungsgeschäft unter Lebende ... / III. Die materiell-rechtliche Lage

Nach § 81 Abs. 1 S. 1 BGB bedarf das Stiftungsgeschäft unter Lebenden der schriftlichen Form. Ausnahmen finden sich in den §§ 81 ff. BGB nicht,^[10] so dass ein Teil der Literatur^[11] und der obergerichtlichen Rechtsprechung^[12] mit dem Wortlaut die Schriftform auch dann genügen lässt, wenn sich der Stifter zur Übertragung des Eigentums an einem Grundstück verpflichtet. Ein anderer Teil der Literatur^[13] und eben jetzt das OLG Köln verlangen in solchen Fällen hingegen die notarielle Beurkundung nach §§ 311b Abs. 1 S. 1, 128 BGB. Interessant ist dabei, dass beide Seiten neben systematischen und teleologischen Argumenten jeweils maßgeblich auf den historischen Willen des Gesetzgebers abstellen – und zwar mit völlig entgegengesetzten Ergebnissen. Folglich gilt es zunächst auf diese Frage einzugehen (s.u. 1.), bevor die übrigen Argumente einer näheren Betrachtung unterzogen werden (s.u. 2.):

[10] Für das Stiftungsgeschäft von Todes wegen (§ 83 BGB) gelten die erbrechtlichen Formvorschriften über Testament respektive Erbvertrag; doch kann das für das hier interessierende Stiftungsgeschäft unter Lebenden außen vor bleiben.

[11] Staudinger/Rawert, BGB, 2017, § 81 Rn 16; MüKo-BGB/Weitemeyer, 8. Aufl. 2018, § 81 Rn 8; BeckOGK/Lange, BGB, Stand: 1.7.2020, § 81 Rn 10; BeckOK-BGB/Backert, Stand 1.2.2020, § 81 Rn 2 (unter ausdrücklicher Aufgabe seiner bisherigen a.A.); Richter/Stumpf, Stiftungsrecht, 2019, § 4 Rn 14, je m.w.N.

[12] OLG Schleswig-Holstein, Beschl. v. 1. 8. 1995 – 9 W 50/95, DNotZ 1996, 770 mit Besprechung durch Wochner.

[13] Etwa: Palandt/Ellenberger, BGB, 79. Aufl. 2020, § 81 Rn 3; Palandt/Grüneberg, BGB, 79. Aufl. 2020, § 311b Rn 16; Staudinger/Schumacher, BGB, 2018, § 311b Rn 59; MüKo-BGB/Ruhwinkel, 8. Aufl. 2019, § 311b Rn 32; Schwarz, DStR 2002, 1718, 1721; Wochner, DNotZ 1996, 773; Wachter, BB 2019, 2705.

1. Der Wille des Gesetzgebers

Hinsichtlich des Willens des Gesetzgebers gilt es zwei Aspekte zu unterscheiden: den ursprünglichen Willen des Gesetzgebers von 1896 und denjenigen des Stiftungsrechts-Reformgesetzgebers von 2002^[14]. Ersteren hat Wochner einer eingehenden Analyse^[15] unterzogen (auf welche sich das OLG Köln, im Wesentlichen stillschweigend,^[16] bezieht); seine Darstellung trifft im Prinzip zu, allerdings erscheint seine Schlussfolgerung nicht zwingend:

Im ersten und zweiten Entwurf zum BGB von 1896 war für das Stiftungsgeschäft die gerichtliche oder notarielle Beurkundung vorgesehen.^[17] Begründet wurde dies mit der großen Bedeutung des Geschäfts sowie mit dem Erfordernis, Gewähr dafür zu bieten, "daß eine wirkliche und vollendete Willensäußerung seitens des Stifters vorliegt"^[18]. Das reichsrechtliche Erfordernis einer staatlichen Genehmigung sah der erste Entwurf noch nicht vor, weil die Entscheidung darüber den Einzelstaaten anheimgestellt sein sollte.^[19] Letzteres änderte sich im zweiten Entwurf, indem dort reichseinheitlich eine Genehmigungspflicht geschaffen wurde.^[20] Ein gleichzeitiger Änderungsantrag, der darauf abzielte, für das Stiftungsgeschäft die Schriftform genügen zu lassen, wurde abgelehnt, weil die staatliche Genehmigung die Formvorschrift nicht entbehrlich mache, da der Zweck der Genehmigung auf anderem Gebiete, insbesondere in Gesichtspunkten des öffentlichen Interesses, liege. Außerdem profitiere die Behörde von der Klarheit und Lückenlosigkeit einer beurkundeten Willenserklärung.^[21] Sehr spät, nämlich in der Reichstagskommission, wurde dann die schriftliche Form für das Stiftungsgeschäft eingeführt. Die Begründung ist sehr knapp; sie nimmt ersichtlich Bezug auf die Protokolle, indem sie "in dem Erfordernisse der staatlichen Genehmigung eine genügende Garantie für die Unzweifelhaftigkeit und Sicherheit der im Stiftungsgeschäfte enthaltenen Willenserklärung" sah.^[22]

Aus dem Umstand, dass der Kommissionsbericht sich nur mit dem Aspekt der Klarheit des Stiftungsgeschäfts befasst, ziehen Wochner und mit ihm das OLG Köln, anders als das OLG Schleswig-Holstein^[23] (welches sich freilich nur ganz knapp mit dem historischen Gesetzgeberwillen befasste), den Schluss, dem Gesetzgeber habe das Verhältnis zu § 311b Abs. 1 S. 1 BGB nicht vor Augen gestanden. Außerdem habe sich der Zweck der Beurkundung seit 1896 geändert, indem die Beratungsfunktion hinzugetreten sei. Ersteres mag man so sehen. Zwingend ist das aber nicht, denn man kann genauso unterstellen, dass ein Gesetzgeber, der auf das Erfordernis der notariellen Beurkundung verzichtet, dies nicht einzig aus den in der knappen Begründung genannten Gründen tun wollte, sondern darüber hinaus gehend unter stillschweigender Einbeziehung und Abwägung sämtlicher ihm in diesem Zeitpunkt bekannten Aspekte. Dazu aber gehört auch der Übereilungsschutz, wie die oben zitierte Stelle zeigt (Gewähr dafür zu bieten, "daß eine wirkliche und vollendete Willensäußerung seitens des Stifters vorliegt"^[24]). Außerdem war dem Gesetzgeber auch mit Blick auf § 311b Abs. 1 S. 1 BGB das Thema des Übereilungsschutzes wohlbekannt.^[25]

Letztlich aber kann die Frage offenbleiben: Denn ...