Bei der Auswahl der Person des Testamentsvollstreckers ist der Erblasser grds. frei. Sie sollte im Interesse einer optimalen Nachlassabwicklung idealerweise nicht dem Nachlassgericht überlassen, sondern positiv in der letztwilligen Verfügung bestimmt werden.
Benannt werden kann im Rahmen des § 2197 Abs. 1 BGB jede natürliche oder juristische Person[37], wobei die Komplexität der Gestaltung der letztwilligen Verfügung und deren Umsetzung sowie die Besonderheit der Situation von Familien mit behinderten Kindern oder Angehörigen gleichermaßen hohe Anforderungen an den Testamentsvollstrecker stellt. Von Vorteil ist einerseits ein wirtschaftlicher und juristischer Grundsachverstand als auch ein persönliches Verhältnis zu den betroffenen Personen. Besonders Letzteres birgt allerdings auch die Gefahr des Vorwurfs rechtlicher Interessenkollisionen. Diese können entstehen, wenn Testamentsvollstrecker und Betreuer bzw. Sorgeberechtigter des behinderten Erben personenidentisch sind. Der BGH bemisst die Frage nach dem Vorliegen einer Interessenkollision nicht pauschal, sondern stets am Einzelfall.[38]
Der Betreuer ist wie der Sorgeberechtigte gesetzlicher Vertreter des behinderten Erben (§§ 1902, 1896 Abs. 2 S. 2 BGB bzw. §§ 1626, 1629 Abs. 1 S. 1 BGB und § 1773 ff. BGB). Die Kontrolle des Testamentsvollstreckers fällt somit in seinen Verantwortungsbereich. Er ist z.B. gehalten, zu überprüfen, ob der Testamentsvollstrecker seinen gesetzlichen Pflichten zur unverzüglichen Aufnahme des Nachlassverzeichnisses gem. § 2215 Abs. 1 BGB und zur ordnungsgemäßen Verwaltung des Nachlasses gem. § 2216 Abs. 1 BGB nachkommt. Auch der Antrag auf Entlassung eines sich pflichtwidrig verhaltenden Testamentsvollstreckers gem. § 2227 BGB fällt in seinen Aufgabenbereich. Sind Kontrollierender und zu kontrollierendes Organ personenidentisch, droht die gesetzlich vorgesehene Kontrollmöglichkeit leer zu laufen. Gelöst werden kann die Problematik über die Einsetzung von geeigneten Ergänzungspflegern/-betreuern. Während bei minderjährigen Erben eine Benennung eines Ergänzungspflegers oder Vormunds kraft letztwilliger Verfügung möglich und sinnvoll ist (vgl. § 1917 Abs. 1 BGB und § 1777 Abs. 3 BGB), kann bei Volljährigen ein Ergänzungs-/Betreuer nicht vom Erblasser, sondern nur von der zu betreuenden Person selbst im Rahmen einer Betreuungsverfügung verbindlich festgelegt werden (vgl. § 1897 Abs. 4 BGB). Ausgesprochen werden können in der letztwilligen Verfügung lediglich Empfehlungen[39], denen das Gericht allerdings nicht folgen muss und die dementsprechend nicht verbindlich sind. In den Fällen, in denen der behinderte Erbe volljährig ist, besteht demnach das Risiko, dass dritte Personen, die der Erblasser selbst nicht ausgesucht hat, Einfluss auf den Nachlass nehmen. Vorgebeugt werden kann dieser vom Erblasser regelmäßig nicht gewünschten Situation, indem im Rahmen der Anordnung der Testamentsvollstreckung dem Wunschtestamentsvollstrecker nach § 2199 Abs. 2 BGB die Möglichkeit gegeben wird, selbst einen Mittestamentsvollstrecker oder einen Nachfolgertestamentsvollstrecker zu benennen, für den Fall, dass das Gericht eine unzulässige Interessenkollisionslage annimmt.[40] Auf diese Weise kann der sonst blockierte Betreuer im Amt bleiben, das Testamentsvollstreckerzepter weitergeben und die Besetzung der Testamentsvollstreckerposition immerhin dergestalt im Sinne des Erblassers sichern, als dass die Amtsausübung durch eine Person erfolgt, die dem Betreuer im Sinne einer optimalen Nachlassabwicklung und Verwaltung entgegenkommt.
Was die Einsetzung eines Nacherben zum Testamentsvollstrecker über die Vorerbschaft betrifft, bestehen keine Bedenken.[41] Ebenso möglich ist es, denselben Testamentsvollstrecker über die Vorerbschaft als auch über die Rechte des Nacherben einzusetzen.[42]
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