ZErb 11/2021, Zu § 35 GBO: Nachweis der Erbfolge bei einem privatschriftlichen Testament nur durch einen Erbschein oder ein europäisches Nachlasszeugnis

Leitsatz

1. Bei einem privatschriftlichen Testament ist die Erbfolge gemäß § 35 GBO mit einem Erbschein nachzuweisen. Eine Hinterlegung des Testaments beim Nachlassgericht hat auf diese Regelungen keinen Einfluss.

2. Öffentliche Urkunden sind gemäß § 415 ZPO Urkunden, die von einer öffentlichen Behörde innerhalb ihrer Amtsbefugnisse oder von einer mit öffentlichem Glauben versehenen Person innerhalb des ihr zugewiesenen Geschäftskreises in der vorgeschriebenen Form aufgenommen sind.

3. Ein eigenhändig errichtetes Testament wird weder durch amtliche Verwahrung noch durch nachlassgerichtliche Eröffnung zu einem öffentlichen Testament oder zu einer öffentlichen Urkunde und auch nicht dadurch, dass auf der Grundlage eines gemeinschaftlichen eigenhändigen Ehegattentestaments nach dem Tod des erstversterbenden Ehegatten ein Erbschein erteilt worden ist.

OLG Schleswig-Holstein, Beschl. v. 8.9.2021 – 2 Wx 49/21

1 Tatbestand

I.

In dem betroffenen Wohnungserbbaugrundbuch ist H. A. (Erblasserin) als Eigentümerin eingetragen, die am 30.11.2020 verstorben ist.

Die Erblasserin war mit M. A. verheiratet, der vorverstorben ist. Die Eheleute hatten am 11.3.1995 ein privatschriftliches gemeinschaftliches Testament errichtet, in dem sie sich gegenseitig zu Alleinerben und nach dem Tod des letztversterbenden Ehegatten den Beteiligten, ihren Sohn, als Schlusserben eingesetzt haben.

Mit Schreiben vom 11.2.2021 hat die Nachlassabteilung des Amtsgerichts Lübeck dem Grundbuchamt eine Kopie des Testaments nebst der Eröffnungsniederschrift vom 1.2.2021 – xxx – übersandt. Aus den auf dem Testament enthaltenen Eröffnungsvermerken ergibt sich, dass der Ehemann am 31.3.2000 verstorben ist, das Testament von der Erblasserin abgeliefert worden und am 13.4.2000 eröffnet und nach dem Tod der Erblasserin am 1.2.2021 nochmals eröffnet worden ist.

Der Beteiligte hat am 29.3.2021 unter Bezugnahme auf die Akte des Nachlassgerichts beantragt, das Grundbuch auf ihn als Alleinerben zu berichtigen.

Das Grundbuchamt hat ihn mit Schreiben vom 22.4.2021 darauf hingewiesen, dass der Erbnachweis nur durch Vorlage eines Erbscheins erbracht werden könne, weil es sich bei der Verfügung von Todes wegen vom 11.3.1995 um ein privatschriftliches Testament handele. Der Beteiligte hat die Auffassung vertreten, dass das Testament im Hinblick darauf, dass es beim Nachlassgericht Lübeck hinterlegt gewesen sei, in seiner rechtlichen Wirkung einem notariellen Testament gleichstehe, so dass ein Erbnachweis durch Vorlage eines Erbscheins nicht erforderlich sei. Hinzu komme, dass die finanzielle Belastung, mit der ein Erbschein für ihn verbunden sei, angesichts der Klarheit der Rechtslage unverhältnismäßig sei.

Mit Zwischenverfügung vom 28.4.2021 hat das Grundbuchamt ihm die Vorlage eines Erbscheins aufgegeben. Es hat ausgeführt, dass bei einem privatschriftlichen Testament die Erbfolge gemäß § 35 GBO mit einem Erbschein nachzuweisen sei. Dass das Testament beim Nachlassgericht hinterlegt gewesen sei, habe darauf keinen Einfluss.

Gegen diese Zwischenverfügung hat der Beteiligte am 4.5.2021 Beschwerde eingelegt. Er hat die Auffassung vertreten, dass sich aus § 35 GBO nicht ergebe, dass das Vorhandensein eines privatschriftlichen Testaments dazu führe, dass die Erbfolge durch Erbschein zu führen sei. In § 35 S. 2 GBO sei von einer "öffentlichen Urkunde" die Rede, die die Vorlage eines Erbscheins entbehrlich mache. Eine Unterscheidung von privatschriftlichem Testament und notariellem Testament sei dem Gesetzestext nicht zu entnehmen. Entscheidend sei die "Öffentlichkeit" der Urkunde, die durch die Hinterlegung des Testaments beim Nachlassgericht gegeben sei. Die erörterte Rechtsfrage sei bereits Gegenstand des Beschlusses des OLG Düsseldorf vom 1.6.2021 (gemeint: 2012) – I-3 Wx 113/12 – gewesen. Die Verfügung von Todes wegen sei vom Grundbuchamt auf die Formgültigkeit und ihren Inhalt zu überprüfen (Verweis auf OLG München, Beschlüsse vom 25.1.2012 – 34 Wx 316/11 – und 12.1.2012 – 34 Wx 501/11 –). Nur wenn das Testament nicht zu einer eindeutigen Auslegung führe oder vom Auslegungsergebnis eines Erben abweiche, könne ein Erbschein verlangt werden.

Die Rechtspflegerin hat dem Beteiligten am 10.5.2021 telefonisch erläutert, was "öffentliche Urkunde" im Sinne des § 35 GBO bedeutet. Der Beteiligte hat mit Schreiben vom 11.5.2021 alsdann selbst Rechtsprechung zitiert, wonach ein eigenhändig errichtetes Testament weder durch eine amtliche Verwahrung noch durch eine Eröffnung durch das Nachlassgericht zu einer öffentlichen Urkunde werde, so dass als Konsequenz an sich die Vorlage eines Erbscheins verlangt werden könne. Er hat die Auffassung vertreten, dass in seinem Fall aber die Besonderheit bestehe, dass die Forderung nach einem Erbschein unverhältnismäßig sei, weil er über keine eigenen regelmäßigen Einkünfte verfüge und die entstehenden Kosten durch Ersparnisse decken müsste. Das sei angesichts des eindeutigen Inhalts des Testaments, bei dem kein Klärungsbedarf bestehe, unzumutbar. Es komme hinzu, dass der Tod d...