ZErb 1/2013, Aktuelle Probleme der unselbstständigen Sti ... / 1. Einlagengeschäft

Die Notwendigkeit der Erteilung einer Genehmigung nach § 32 Abs. 1 KWG könnte zunächst dadurch ausgelöst werden, dass die Übertragung des Stiftungsvermögens auf den Stifter ein Einlagengeschäft iSd § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 KWG sein könnte, wenn das Stiftungsvermögen im Wesentlichen aus einem Geldvermögen besteht. Gemäß § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 KWG ist Einlagengeschäft die Annahme fremder Gelder als Einlagen oder anderer unbedingt rückzahlbarer Gelder des Publikums, sofern der Rückzahlungsanspruch nicht in Inhaber- oder Orderschuldverschreibungen verbrieft wird. Die Einlage ist dabei – wie schon die Verwendung des Wortes "anderer" demonstriert – ein besonderer Fall der Annahme rückzahlbarer Gelder. Grundvoraussetzung eines jeden Einlagengeschäfts ist damit, dass ein Anspruch des Einlegenden auf die Rückzahlung der eingelegten Gelder besteht. Ein lediglich potenzieller Rückzahlungsanspruch genügt mithin nicht.^[31]

Geht man mit der höchstrichterlichen Rechtsprechung davon aus, dass Voraussetzung für das Vorliegen einer Einlage ist, dass diese in der Absicht der Verwendung für eigene Zwecke entgegengenommen wird, so kann die Übertragung des Stiftungsvermögens niemals ein Einlagengeschäft iSd § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 1. Alt. KWG sein. Im Mittelpunkt der stiftungsrechtlichen Vermögensverwaltung steht nämlich ausschließlich die Erfüllung des Stiftungszwecks. Der Stiftungsträger ist durch das Stiftungsgeschäft und die Stiftungssatzung unmittelbar an den darin geäußerten Willen des Stifters, der gleichzeitig die Zweckrichtung der unselbstständigen Stiftung vorgibt, gebunden. Eine eigenmotivierte Verwendung des Stiftungsvermögens durch den Stiftungsträger verstößt damit in jedem Fall gegen die Treuhandabrede und ist daher schon begrifflich ausgeschlossen.^[32]

Geht man davon aus, dass für das Vorliegen eines Einlagengeschäfts das Bestehen eines Rückzahlungsanspruchs ist, dann kann die Übertragung des Stiftungsvermögens auf den Stifter schon deshalb keine Einlage sein, weil es für die Treuhandstiftung gerade typisch ist, dass ein Anspruch auf Rückzahlung des treuhänderisch übertragenen Stiftungsvermögens an den Stifter oder seine Erben gerade nicht besteht. Der Stifter überträgt dem Träger der unselbstständige Stiftung vielmehr dauerhaft Vermögen mit der Maßgabe, es gewinnbringend zu verwalten und die Erträge aus der Verwaltung für die Verfolgung des Stiftungszwecks einzusetzen. Selbst wenn der Verbrauch des Vermögens der unselbstständigen Stiftung zur Zweckerfüllung ausnahmsweise zugelassen sein sollte, ist eine Rückzahlung des einmal übertragenen Vermögens an den Stifter oder dessen Erben nicht vorgesehen.^[33]

Darüber hinaus fehlt es bei der Treuhandstiftung – zumindest in ihrer typischen Ausgestaltung – auch an der für die Annahme eines Einlagengeschäfts erforderlichen Unbedingtheit des Rückzahlungsanspruchs. Ein Rückzahlungsanspruch ist nämlich nur dann unbedingt, wenn die Teilnahme des übertragenen Vermögens am Verlust ausgeschlossen ist, d. h. der Einlegende einen Anspruch auf Rückzahlung in voller Höhe hat.^[34] Ein solcher Anspruch ist aber gerade bei der Treuhandstiftung regelmäßig eben nicht garantiert oder sonst irgendwie zugesagt. Stiftungsträgerschaft ist vielmehr auf Dauerhaftigkeit ausgerichtete und damit stiftungszweckgerichtete Vermögensverwaltung. Das in den Händen des Stiftungsträgers liegende Vermögen nimmt eigenständig an den Chancen und Risiken der jeweiligen Verwendungsstrategie teil. Im Ergebnis kann es sich daher bei den dem Stiftungsträger übertragenen Vermögen niemals um andere unbedingt rückzahlbare Gelder handeln.^[35]

[31] Schiffer/Pruns, npoR 2011, 78, 81, BaFin, Merkblatt – Hinweise zum Tatbestand des Einlagengeschäfts, Stand August 2012.

[32] BVerwG v. 27.3.1984 – 1 C 125.80., WM 1984, 1364; Fritsche ZSt 2005, 272, 275.

[33] Schiffer/Pruns, npoR 2011, 78, 80; Fritsche, ZSt 2005, 272, 275.

[34] Schäfer in Boos/Fischer/Schulte-Mattler, KWG, 3. Aufl. 2008, § 1 Rn 42.

[35] Schiffer/Pruns, npoR 2011, 78, 81; Fritsche ZSt 2005, 272, 275.